然同时也是实然;其二,意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下,起发生了某种形式上的变化,但应该认识到这种变化只是一种表面的变化,而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动摇契约自由原则(意思自治原则)在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且,现代经济法,劳动法,环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位,从而以意思自治原则为外衣,伪装其损害他人利益的行为;但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制,不应表面化理解为就是限制契约自由,而应解释为对那种异化的契约自由的限制,也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由,限制他们支配劣者弱者败者的自由,这种限制实质上是创立了人们的平等地位,平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由(意思自治)。”16由此可见,单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的,正如德国学者罗伯特•霍恩说:“也许,契约自由就像一块狩猎保护地,在这里,人们竭尽全力减少外来的危险,以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存;但对于将来来说,仍然有一个问题,这就是,能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时,也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙,才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展,人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量,媒体力量,网络信息力量三大太阳之光的照射下,已近干涸。笔者认为,在信息化社会高速发展的今天,意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用,但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位,不可动摇。捍卫意思自治,捍卫私权,捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。 在此要谈到的是,笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展,而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释,才能跟上时代前进的步伐,意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟,谋求更大的发展。 尾注:(1)参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页; (2)马俊驹余延满著《民法原论》59页; (3)梁慧星著《民法总论》49页; (4)[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》54页; (5)谢怀轼著《外国民商法精要》法律出版社5页; (6)史尚宽著《民法总论》67页; (7)史尚宽著《民法总论》67页; (8)高鸿钧等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社278页; (9)[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》450页; (10)[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》546页; (11)王利明主编《民法》106页。 (12)康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由与强制》孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷)法律出版社1998第362页; (13)PatrikSAtiyah,TheriseandFallofFreedomofContract,Oxford:ClarendonPress,1979.p.716.转引自高鸿钧等著法制:理念与制度中国政法大学出版社P309; (14)GrantGilmore,”IntroductiontoHavighurst’sLimitationsuponFreedomofcontract”ArizonaStateLawJournal1979,pp165,166;转引自高鸿钧等著法制:理念与制度中国政法大学出版社P351; (15)高鸿钧等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社351页; (16)邱本《从契约到人权》,载《法学研究》1998(6)第38页; (17)罗伯特•霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996第64页。 参考文献: 崔建远主编《新合同法原理与案例评释》 马俊驹余延满著《民法原论》 梁慧星著《民法总论》 史尚宽著《民法总论》 [德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》 王利明主编《民法》 谢怀轼著《外国民商法精要》法律出版社 罗伯特•霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社 邱本《从契约到人权》 高鸿钧等著《法治:理念与制度》中国政法大学出版社 康拉德•茨威格特、海因•克茨:《合同法中的自由与强制》孙宪忠译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第9卷)法律出版社 PatrikSAtiyah,TheriseandFallofFreedomofContract,Oxford:ClarendonPress; GrantGilmore,”IntroductiontoHavighurst’sLimitationsuponFreedomofcontract”ArizonaStateLawJournal.
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