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电信竞争中的商业贿赂行为评述
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:41:08   点击数:[]    

发商或电信业务的使用单位,并与其签订排他性的协议,以达到排挤其他竞争对手的目的。例如,中国网通集团重庆某分公司在进驻某小区时付给开发商4万元,并签订了排挤竞争对手、与开发商分享业务收入的合作协议,以达到独立入驻的目的。重庆北碚区工商分局调查认定其属于商业贿赂,作出了罚款10万元的处罚决定。工商部门调查发现,该网通公司以所谓配套费名义支付给小区的开发商重庆广田房地产开发公司4万元,已首付2万元;同时签署协议,其他运营商若要进入小区,须先经过网通公司同意。网通公司还与开发商签署了分享业务收入的协议,以达到排挤对手、独立入驻的目的。2
  事实上,中国的电信、宽带和有线电视网络建设的“最后一公里”都存在着事实上的不正当竞争行为。笔者建议,电信监管部门应加大对“最后一公里”的监管,因为电信建设中的“最后一公里”垄断问题,不但剥夺了广大电信用户的选择权,重要的是其从根本上制约了公平竞争的电信市场秩序的形成。
  (2)    关于电信商业贿赂中的“附赠行为”
  在激烈的电信市场竞争中,“附赠”已成为各电信运营商市场营销的主要手段之一。电信竞争中的“附赠”行为,是指电信业务的经营者在电信市场竞争中,为引诱电信业务的消费者与之发生交易,附带地向电信业务的消费者无偿提供一定数量的现金、物品以及消费性服务的行为。电信竞争中的附赠行为的主要特点有:第一,附赠是一种附条件电信服务交易行为。在这种交易中,电信业务交易关系是主关系,赠与是从关系。如果电信业务交易关系的条件不成就,就不会发生赠与;第二,附赠的主体是电信业务的经营者与其交易的对方。这里的“对方”既包括单个的电信业务消费者,又包括使用电信业务的法人和其他组织,以及这些法人和其他组织的法定代表人、代理人或其他工作人员;第三,附赠的赠品既包括现金、物品、有价证券等,还包括消费性服务。例如,电信运营商的“入网送手机”活动,就是典型的附赠行为。第四,电信市场竞争中的附赠行为大都是公开进行的,这一点与“帐外暗中”是明显不同的。这类公开的附赠行为,一般以交易的数量达到一定的数额,为赠与的条件。例如,我们可以随时在市场上看到类似的宣传广告:“在xx银行预存话费xx元,送xx手机。”等等。
  根据国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定,我国禁止经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。违反此规定的,视为商业贿赂行为。应该指出,附赠包括经营者之间的附赠和经营者对消费者的附赠。然而,《暂行规定》仅对经营者之间的附赠进行了规定,而对经营者对普通消费者的附赠,则没有做出规定,这是《暂行规定》的一大缺陷;实践中,大量的附赠是经营者对普通消费者作出的。因此,附赠行为的对象无论是经营者还是普通的消费者,都可能构成商业贿赂,关键要看附赠的数额。根据《暂行规定》的解释:按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。3因此,我们可以得出:在电信竞争中,电信业务的经营者通过附赠给对方财物或利用其他手段收买交易对象或电信消费者,而非通过附赠对方商业惯例小广告礼品的方式,从而获取交易机会或交易条件的行为,就构成商业贿赂。
  3、电信竞争中商业贿赂行为的危害性
  电信竞争中的商业贿赂作为一种严重的不正当竞争行为,对社会有以下严重的危害:
  (1)电信商业贿赂行为扭曲了电信市场公平竞争的本质。商业贿赂行为使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用,阻碍了电信市场机制的正常运行。它的存在和蔓延,干扰了电信经营者间的公平竞争,使诚实信用经营的电信企业论为受害者,妨碍了市场经济的健康发展
  (2)电信商业贿赂行为破坏了电信资源的合理配置。电信资源要想真正得到合理配置和有效使用,必须通过电信市场公平、有序、有效的竞争。商业贿赂使资源不合理的、非公平的向行贿者一方流动,这势必影响和阻碍电信市场机能的正常发挥。首先,商业贿赂阻碍了电信技术进步。众所周知,电信业引入竞争的根本动因是技术进步。4如果允许某些电信运营商通过商业贿赂去轻而易举地配置资源话,那么,就势必会挫伤那些在竞争中主动地投入大量人财物,研究、开发新技术、采用先进技术设备去满足市场的电信业务经营者的积极性。其次,商业贿赂阻碍了电信服务质量的提高。我国电信引入竞争后,新的运营上的出现,对传统的运营上构成了很大的竞争压力,为此,各运营商纷纷采取措施采用新设备和技术,改善服务水平与质量,使网络的运行质量明显提高。然而,由于电信竞争中商业贿赂的出现,从根本上影响了电信服务水平与质量的改善与提高,因为商业贿赂比提高服务水平与质量更能获得资源,这是有目共睹的事实。
  (3)电信商业贿赂行为使国家税收严重受损。就企业而言,“企业搞回扣一般不入帐,不少巧立名目摊入成本,反过来转嫁给消费者。而代为或集体收受的回扣,一般都作为奖金或福利发给个人,有的甚至私分。个人收受回扣除少数人上缴外,其他部分则不见痕迹,造成了国家税利的严重流失。”5例如,目前电信市场营销中的“预存话费或入网送手机”活动,以及有奖销售或各种有奖活动个人取得的手机、现金或其他物品等,如达到一定的数额,依个人所得税法规定,均应按偶然所得项目计税,目前规定所得金额的20%为应纳税额。然而,有多少个人在类似的活动中取得了电信经营者提供的超值奖品或赠品?又有多少个人依法缴纳了“偶然所得个人所得税”?有关监管机关对此是否胸中有数?笔者认为,类似行为已使得国家税收大量流失,必须引起有关部门的高度重视。
  除上述危害外,电信竞争中的商业贿赂行为还给少数道德败坏的经营者中饱私囊、贪污受贿提供了机会。一些单位的负责人或责任人收受某些电信经营者的贿赂,为其谋取不正当的电信业务交易机会或条件等。总之,电信竞争中的商业贿赂行为扭曲了公平的竞争秩序、阻碍了技术进步、破坏了电信资源的合理配置、损害了社会利益、腐蚀了人的灵魂、败坏了社会风气,应当依法予以坚决打击。
  4、电信竞争中商业贿赂行为的法律责任
  商业贿赂是市场经济中一种常见且危害较大的不正当竞争行为,各国的竞争法都明令禁止,并给予严厉制裁。例如,德国的《反不正当竞争法》被誉为是世界上最早的反不正当竞争法,该法第12条规定:“(1)在营业中竞争目的对某企业的职员或其受托人提出,允诺或给予好处,而要求自己或第三者以不公正的方式在货物或劳务方面中选,应处以一年以下徒刑或罚金。(2)企业的职员,受托人在营业中为保证以不公正的方式在竞争中挑选某人的货物或劳务而要求,接受允诺或接受好处的,处同样惩罚。”6该条应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。
  我国竞争法对商业贿赂行为也给予严厉的制裁,《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”显然,我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为应承担的法律责任中,首选责任是刑事责任。
  根据我国《刑法》第163条规定,公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;如果这些工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,将依照受贿罪处罚

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