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   论保证期间      ★★★ 【字体: 】  
论保证期间
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:04:50   点击数:[]    

起诉讼或仲裁,虽剩余保证期间则失去作用,但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用,这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的,在主债务人财产未经强制执行未果前,一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权,即在此之前,保证人不存在承担保证责任,当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨,实属子虚乌有。所以,笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。
  再次,笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定,因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度,而立法却将一分为二,部分适用,另一部分却不适用,不仅缺乏理论依据,亦不合逻辑。
  因此,笔者认为,保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的,则保证人将不承担责任,保证合同效力丧失;若债权人在保证期间内主张权利的,保证期间因完成“历史使命”而提前终止,保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定:“当事人约定检验期间的,买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物数量或者质量符合约定。”一旦在该约定期间提出了异议,质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是,在一般保证中,由于保证人享有先诉抗辩权,保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后,而在连带责任中,保证债务在主债务届满时就起算,诉讼时效亦同。
  综上所述,本文认为,“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一,同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。
  
  (二)    保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。
  保证期间的起算点为主债务履行期届满之时,这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的,则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效,而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的,根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定,债权人可以随时要求债务人履行债务,但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”,债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定,即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》也确认了这一点。
  诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度,故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中,保证债务的起算点,与保证期间的一致,均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中,二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁,并经强制执行仍未有结果前,对债权人可以拒绝承担责任,除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此,一般说来,在主债务经强制之前,一般保证的保证人不负保证债务,亦谈不上保证债务之时效。因此,在一般保证中,保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。
  (三)保证期间与诉讼时效的关系
  按《担保法》第15条之规定,当事人应在保证合同中约定保证期间,但该约定必须明确且合理。约定的合理,不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能,而且不能违背法律强制性制度和规范,否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制,否则,超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之,并不得预先抛弃时效之利益。”约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效,因为其约定实际根本上否定了债权人的权利,有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间,而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难,则该协议无效”。
  在保证制度中,存在两个诉讼时效,一是主债务的诉讼时效,二是保证债务的诉讼时效,但二者均属普通诉讼时效,即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质,保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中,保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束,而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况,而各种情况下双方关系又会如何呢?一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时,保证期间相对于诉讼时效,更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的,即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束,保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中,若债权人在此期间向保证人主张债权的,则保证期间提前结束而不复存在,而保证债务的诉讼时效也发生中断,重新计算,从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效(连带保证中)或主债务的诉讼时效(一般保证中)与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利,则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权,而且保证债权的实体权也消灭。然而,如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断(仅限于连带保证中),从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合,形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中,当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见,特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见,甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下,诉讼时效不及于保证期间的,债权人在诉讼时效内未主张权利的,则丧失胜诉权。那么,时效结束后的保证期间是否有效,须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的,则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃,则余下的保证期间依然有效,债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定,保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用,使保证人处于随时可能承担债务的不利处境,而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨,而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之,并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而,笔者认为,当事人约定的保证期间超过诉讼时效的,立法上应对超过部分作无效处理的规定,即保证期间的约定不得超过2年,否则超过部分无效。
  
  七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善
  反观我国《担保法》,其中涉及“保证期间”的条款共有6条,即15、22、23、25、26、27条。
  其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人,保证人是否继续承担保证责任的规定;第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的,保证人是否承担保证责任的规定。显然,这里的“保证期间”,应理解保证合同成立之后,保证合同没有终止前的期间,而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人,保证人是否继续承担保证责任,应以保证合同成立之后为起界点,否则,保证人的利益可能遭到损害。当然,如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利,而致使保证人免除保证责任之承担的,保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此,对于《

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