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   论保证期间      ★★★ 【字体: 】  
论保证期间
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:04:50   点击数:[]    

目的在于通过对民事权利的限制,督促权利人行使权利加快民事流转,并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称:“时效制度之设,在于尊重久已继续之事实状态,即在于社会秩序的维持。”保证期间的设定则不然,而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑,立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果,避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的,在于维持社会的现有秩序,全属法律强制规范,因此当事人不得以法律行为加长或减短,也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃,则无异于对诉讼时效制度的根本否定。总之,即诉讼时效属法定期间。然而,正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础,因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效,属可变期间,可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意,如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长,显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国(除日本外)普遍做法,诉讼时效届满,消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已,实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满,债权人尚未主张权利的,则保证人免除保证责任,债权人丧失的是实体权利。
  (二)保证期间亦非除斥期间。
  除斥期间,是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利,期间届满,便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种:一种是纯粹的除斥期间,“完全不认有中断及不完成之事由者”,即绝对意义上的不变期间,期间不适用中断、中止或延长;另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”,即相对意义上的除斥期间。据此,有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间,而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期间的性质如何,就其依据而言,混合除斥期间是无从谈起的,“我民法未为此区别”。除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果,然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由,与时效相同,旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利,是以行使权利而原秩序为之变更,以不行使权利而原秩序为之维持,故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述,而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序,而是在于平衡保证制度中当事人的利益,维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间,但除斥期间为“法定之不变期间”,而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间,也只是法律对当事人意思自治的补正,本质上仍属当事人意思自治,而非“法定”。3、就期间起算点而言,除斥期间自权利发生之时计算;而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中,此时保证债权尚未存在。4、就客体而言,因除斥期间而消灭的,均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任,即保证期间所指向的是请求权,债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提起诉讼或仲裁决不是形成权。
  值得注意的是,我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此,有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。姑且不论此立法科学与否,就我国民法理论而言,将保证期间视作除斥期间是无从谈起的,更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。
  (三)保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。
  综上所述,保证期间确有其自身的特点,无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间,即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。
  本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发,而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能,并结合相关立法规定,才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先,在保证制度中设定保证期间制度,其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限,减少保证人的风险,以保护保证人的利益,从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡,同时,也敦促债权人积极行使权利。其次,保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志,基于双方的意愿。从保证合同成立来看,保证合同是单务无偿的合同,是基于信任的合同,保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保,相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次,在此期间,债权人未主张权利的,保证人将不承担或不再承担保证责任,即债权人丧失权利。
  因此,保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”,即“当事人约定在一定期间内不行使其权利,其权利即归消灭者。”“失权条款”约定于合同中,当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。按我国《担保法》规定,保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的,则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权,即保证人免除责任。
  
  六、保证期间与诉讼时效的关系
  (一)    保证期间“中断”的质疑
  我国《担保法》第25条第二款后句规定,在保证期间内“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效,也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。
  立法如此规定,其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前,对债权人可以拒绝承担保证责任(《担保法》第17条、第2款),而债权人向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁所需的期间,若允许保证人免责,则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻,故在保证制度中置入中断。然而上述立法理由,却存在难以自圆其说的漏洞。
  首先,诉讼时效中断是指时效进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的时效期间统归于无效,待时效中断事由消除后,诉讼时效重新计算。“时效中断者,时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见,“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效,保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间,正如本文先前所述,是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间,逾期债权人未主张权利,则保证人将不承担保证责任,另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此,显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的,也对保证期间法律性质的全盘否定;不仅否定了当事人约定保证期,也否定了法律推定的保证期间。
  其次,保证期间,如上文所述,是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中,债权人一旦在保证期间内向主债务人提

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