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在房地产界出现“王海现象”。
根据物权原理，由于动产物权以占有为公示方法，为保证买受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不动产的买卖中，由于不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故根本不存在善意取得的问题。17换言之，在动产买卖中，买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物，这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下，出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权，买受人可以通过两种方式实现其合同目的：一是经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权，使该合同成为有效的合同。18二是在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现，则买卖合同无效，买受人得请求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下，与出卖人签订合同，应当认定买受人未尽到审查义务。从《消法》的角度分析，消费者未尽到审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品，即便经营者有欺诈行为，消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言，买受人在购买出卖人转让不动产时，应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权，出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下，与出卖人签订了房屋买卖合同，由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。香港的房地产业的法律规定，“卖方就该物业提交良好产权证明，卖方需向买方证明卖方对该物业的地权，并为证明产权提供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本，所需费用自己承担。买方可以用视察和审阅方法核对上述地权，但费用自己负担”。19因此，对房屋等不动产买卖，不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务，买受人也应当承担相应的审查义务。就商品房预售而言，买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务。
问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否商品房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某些正当理由称其现在无法出示，但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件，那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？
本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务。除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。
注释：
1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003年5月30日，第3版。
2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。
3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期，第4-5页。
4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。
5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期，第4页。
6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。
7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10日，第3版。
8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》1999年第6期，第38页。
9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费品主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的问题。
10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。
11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的合同有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。
12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年7月，第344页。
13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年9月，第71页。
14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论分则》，中国人民政法大学出版社1997年，第69-69页。
15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。
16、在集体所有的土地上开发的房屋，开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议”，该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可证明，仍然与出卖人签订合同。在这种情况下，买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任？
17、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年9月，第185页。
18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题，目前主要有三种观点：无效说、有效说、效力待定说，其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定，该解释对无权处分持无效说，值得关注。具体文献可参阅米健：《从看物权变动原则的司法创制》，载《人民法院报》2003年5月23日，第3版。
19、王新建主编：《香港民商法实务与案例香港房地产法实务》（上册），人民法院出版社，第88页。
20、考虑到实际可操作性和为避免双方当事人在发生纠纷时各执一词，商品房销售许可证明复印件应当作为合同附件附于合同之后。
转自： 声 明： 本论文仅供学术研究参考使用， 版权为原作者所有，如有不妥，请来信指正。
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