。”[1]
　　　　但是，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。
　　
　　　　4、房地产抵押纠纷民事诉讼与行政诉讼的适用原则：
　　　　房地产抵押行为一般会经历签订抵押合同和进行抵押登记两个程序，而在抵押设定成立后，房屋与土地均要使用或处分，随之便产生若干因抵押所致的诸多法律关系与法律纠纷，由于签订抵押合同是民事法律行为，而抵押登记，作为抵押当事人只是一个抵押生效所必须履行的一个法律手续，而对于登记机关却是一个具体的行政行为，即抵押设定的公示。出现涉及抵押的效力这样的纠纷，抵押当事人便会遇到应采用民事诉讼还是行政诉讼来处理这样一个问题。
　　　　根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（1992年11月25日法发[1992]38号）“一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。”规定的原则，对于民事权益的纠纷应提起民事诉讼，而涉及行政机关的具体行政行为的应当提起行政诉讼。
　　　　对于抵押而产生民事权利纠纷与抵押登记行为混合在一起的纠纷，例如当事人认为某项抵押因侵权行为而导致抵押行为无效，而通过民事诉讼虽可认定抵押行为无效而人民法院民事判决却无法解决抵押登记行为的撤销与否，是提起民事诉讼，还是行政诉讼，这要根据案件性质，如何合法、有效解除无效民事行为的法律妨碍来确定。一般原则是先民事后行政的原则加以处理，即先提起民事诉讼确认抵押行为无效、再提起行政诉讼撤销抵押登记行为。
　　　　需要指出的是，（1）、如果抵押行为无效，而抵押登记行为合法。而人民法院作出的认定抵押有效与否的判决的效力却无法作用于所作抵押登记具体行政行为的登记机关，登记机关不是该民事诉讼的当事人，自然其民事判决不对该登记机关具有约束力。因此，如先民事后行政诉讼，原告将承担因登记行为本身合法而导致当事人提起行政诉讼败诉的风险。（2）、有人认为，登记机关的抵押登记仅仅是依据抵押当事人提交的登记资料，履行其法律赋予的职能，而不是其作出的对行政相对人所作出的具有约束力的行政行为，因此不能对登记机关提起对抵押登记行为的行政诉讼。对于这两种情形，我国法律、司法解释均没有相应的规定，在审判实践中，这虽然是一个不易引起注意的实际问题，但一旦遭遇将十分棘手，这不能不说是我国诉讼法律制度中的一个尚未解决的审判实践问题。
　　　　应当说，第（2）种情形，实际可依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条规定加以解决：
　　　　“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
　　　　公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
　　　　（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；
　　　　（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
　　　　（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
　　　　（四）不具有强制力的行政指导行为；
　　　　（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
　　　　（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”
　　理由：1）、可以认为最高人民法院的该部司法解释实际上将可以提起行政诉讼的具体行政行为的范围在《行政诉讼法》基础上进行了扩展，扩展为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，但仍不包括抽象行政行为。2）、抵押登记行为是抵押产生法律效力的法律程序与生效要件，其的存在必然对抵押当事人（公民、法人或者其他组织）权利义务产生实际影响，因此，根据该条第二款第（六）项规定，可以对抵押登记机关提起行政诉讼。
　　
　　　　5、抵押物的特定化登记原则：
　　　　对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。
　　　　【问题】而对于土地使用权证，往往是按规划、征地、土地出让的项目由国土资源行政机关核发给一个土地使用权证。而土地使用权不具有同房屋所有权证那样的可分性，这就带来了一个与抵押物登记特定化的实际困难，这必然引出一个“土地使用权的某一部分能否设定抵押问题”。抵押时一般只能将这唯一的土地使用权证一次全部进行抵押登记，即使当事人不想这样做，但也无法实现。从民法上来看，抵押权乃是价值权，因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让，才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值，实际上是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，这样在理论上、在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价值并能够登记，就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。让土地使用权的某一部分可以进行设定抵押，这是一个立法趋向问题，也许不远的将来在抵押登记制度上是可行的，但目前尚无法实现或者说实现起来比较困难。
　　　　案例，某房屋开发商依法获得了一个项目的划拨国有土地使用权，但在开发过程中，该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项，后由当地政府起诉，法院判决，将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。按此原理，将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。
　　
　　　　6、房地产抵押权与房地产出租的关系：
　　　　这种关系可分两种情形，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。上述法律关系与法律后果，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十五条、第六十

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页