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试论共同抵押

四川大学法学院99级 叶明


卷首

担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段，横跨物权法、债权法两大领域，已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。
而在各种担保物权中，抵押权是一种较为理想的担保方式，素有“担保之王”之称。抵押物的制度源远流长，早在古罗马时代已经相当发达。进入20世纪后，尤其是在第二次世界大战后，信用关系高度发达，抵押权制度有了许多新的变化和发展。
目前我国正在加紧制定物权法，抵押作为一项重要的物权制度，在物权法中的地位不可小视。学者普遍认为《中华人民共和国担保法》第34条第2款：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其实承认了共同抵押，但是其具体如何操作，《担保法》和《解释》都没有明确规定，笔者试对共同抵押问题进行探讨，期望能起到抛砖引玉的作用，不敢奢望自己的观点在新制定的物权法中有所体现。当然也希望将来的物权法对此也能够做出明确的规定，以期共同抵押制度能发挥更大的作用。


共同抵押的概念、分类及其分析

共同抵押，又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押，是特殊抵押的一种。陈华彬教授认为是为担保同一债权而于数个标的物上设定的抵押权。1 江平教授认为是指为了同一债权的担保，而在数个不同的财产上设置的抵押。2 王利明教授认为是以数个财产抵押担保同一债权。3 举个例子，甲向乙银行贷款，用两座大楼A、B设定抵押，此时就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的财产形成一个集合体为同一债权设定的抵押权。由上述定义可以推知共同抵押有以下特征：一是担保的是同一债权；二是抵押物为复数，如上述的A、B两幢大楼。
共同抵押是相对于单一抵押的，其划分的意义在于：当抵押物为数个不同的财产组成时，抵押权人实行抵押权，用于数个财产的相互关系必须进行妥善处理。否则，将会损害共同抵押物上其权利人的利益。4
共同抵押的标的物既然是复数，那么成立于其上的抵押权是单一抵押权还是复数的抵押权，学术上有所争论。主要是有三种观点：1.单一说。这种学说认为数个财产共同构成了同一抵押权的标的。是多物一权，乃一物一权主义的例外。持此种观点的主要是台湾学者郑玉波。台湾学者黄佑昌还认为，如果不是数个抵押物设有一个抵押权，而是个别设有抵押权时，则与一般抵押权没有任何不同，法律没有加以规定的必要。同时，如一项不动产被加以分割，其上之不动产抵押权不受影响，其结果乃一个抵押权转有两个抵押物而成立共同抵押。5 2.复数说。这种学说认为除财团抵押外，民法仍以一物一权为其基本原理，共同抵押只是指为担保“同一债权”而言，而不是说同一抵押权；同时，设定抵押权的多个标的物，也不限于一人所有。持这种观点的主要是台湾学者史尚宽、李肇伟、谢在全，日本学者大多也都持这种观点。例如，用两块地设立共同抵押，当两块地合并为一块时，也不改变共同抵押的性质。6 3.折衷说。郑玉波先生也提出了这种学说，认为上述两说均有道理，但是共同抵押的特征在于债权人得就数个抵押物卖得的价金，受债权全部或一部之清偿，也就是说任何受偿有受选择的权利。7 简而言之，就是同一抵押人就全部属于自己所有权的数个抵押物设定抵押权的，应为单一抵押权；为担保同一债权而先后以数个不同财产设定的抵押权则为复数抵押权。
笔者认为以上三种学说都各有道理，但是相比较而言，更倾向于复数说。即在共同抵押中，抵押权是有连带关系的数个抵押权。理由有两点：1.依照物权法的一物一权主义原则，一个标的物上只能设有一个物权，但是财团抵押是个例外。因为它是以债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成的一个财团设定抵押。8 其前提是，设定抵押的财产权利能够集合体来视为一个整体加以登记公示。即是说，财团抵押的标的物是一个人所有。而共同抵押中，设抵财产可以不是一个人所有，可以是债务人，第三人所有，这样在这种情况下显然不能视为只有一个抵押权。2.在台湾民法中规定：一个共有的不动产分割成两个所有时，其上之抵押权不因此而受到影响。9 这好像说明抵押权不能因此而分成两个，仍为一个抵押权。在实践上，两物分开后必然要进行新的权属登记，每个物登记的抵押权仍然是原抵押权。但实际上各物之上各有一个抵押权，而不是只有一个抵押权，而不是只有一个抵押权。
综合上述两点，可知共同抵押的“共同”所指的是为“同一债权”担保，而不是指数个标的物设定“一个抵押权”。共同抵押应为复数抵押权。


共同抵押的设立

共同抵押权的设立与一般的抵押权一样，由当事人以合同形式设立。
关于抵押合同的形式，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第38条规定，当事人应当以书面形式订立抵押合同。其所谓的书面形式既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议，包括当事人之间的就抵押设立事项的往来信函、传真等，也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。10 那么，当事人未以书面形式订立抵押合同的，其法律效力如何，学理上有着不同的意见。
笔者看来，完全否定当事人以口头形式订立的抵押合同的观点并不妥当。主要理由在于：1.《担保法》关于抵押合同的规定属于特别法规定，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）属于一般法规定。在没有特别法规定时，应当适用一般法规定。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立书面合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，在一定情况下，当事人采用口头形式订立抵押合同也是可以的。2.对于标的物属于《担保法》第42条所列财产范围的抵押权设立合同来说，由于都要进行登记，登记的内容大体上与《担保法》第39条的内容相同。虽然抵押合同是当事人申请登记的必备文件，但是在实践中仍有不少当事人未提供书面的抵押合同，登记机关根据当事人的意思表示制作笔录，由当事人双方签字、盖章，而后进行登记。此种情况下，若认定抵押合同不成立，一则和事实不符，二来与《担保法》第41条相矛盾。3.从根本上说，书面形式仅仅是合同成立的证据。有此形式，则能通过法律途径获得强制执行。而强制执行仅仅发生在抵押人不愿履行抵押合同的场合，若抵押人自愿履行抵押合同，其履行行为应当属有效，这样自然就没有强制执行适用的可能。若以当事人无书面形式的抵押合同为由而否定当事人行为有效，则未免太过于僵硬，与生活脱节太远。
关于共同抵押合同的实质要件主要有：（一）共同抵押物。能设定共同抵押的标的物不限于不动产，而且不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类的物。即数个抵押物可以是由债务人提供，也可以由第三人提供，还可以是债务人和第三人共同提供。无论是动产、不动产或是不动产用益物权，只要是法律规定可以抵押的标的物均应适合设定共同抵押。并且共同抵押既可以同时设定，也可以追加设定。（二）公示。共同抵押的设定根据登记而公示。共同抵押的登记与一般抵押相比是为显示共同抵押的。所以该登记应该附上共同抵押物的目录。例如，日本在《不动产登记法》中的规定。11 （三）共同抵押的类型。分为创设式的共同抵押和转变式共同抵押两种。1.创设的共同抵押是设定抵押权之初即为共同抵押。数个标的物设定共同抵押时，如数个标的物的登记机关不同，则应办理数个登记；如管辖机关相同，则只办理一个登记。另外，如果数个标的物的所有人相同，则只订立一个合同；如不同，亦订立数个合同

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