，《民法通则》的效力高于《继承法》。
《立法法》规定上位法优于下位法的原则，但它适用于适用于不同效力的规范之间，即宪法效力高于法律、 法律效力高于行政法规、行政法规效力高于地方性法规、地方性法规的效力高于本级和下级的政府规章。只有同等效力的法律之间，特别法优于普通法，而没有基本法律优于一般法律的说法。须知，《继承法》也是全国人大制定的法律，作为特别法的《继承法》应优先于《民法通则》适用。事实上，《民法通则》的大部分条款已被《合同法》、《担保法》、《合伙企业法》等一些特别法所修改，《民法通则》已事实上成为见证中国立法进步的历史文件。依二审法院的理解，《民法通则》与《合同法》不一致的地方，不能适用合同法，难道应适用《民法通则》？
在梁慧星和徐国栋两先生的倡导下，民法基本原则为“帝王条款”，为法官的“空白委任状”的观念，在理论与实务界已经深入人心。但法律适用上的基本原则，“禁止向一般条款逃避”，显然，未得到足够的重视。适用法律，应首先适用具体条款，只有在具体条款没有规定且无法类推适用时，或者适用具体条款严重违反公平时，才可适用一般条款，并且必须详细说明理由。本案中，《继承法》有明确规定，却要适用民法基本原则，这种内涵与外延均不明确的条款，显然违反了“禁止向一般条款逃避的原则”。从理论上讲，民法基本原则只有在很少的情况下适用。但现在的状况是，民法基本原则被大量的适用，特别是在基层法院，动不动就适用民法基本原则判案，这“帝王条款”也太不尊贵了。就目前法官的素质，赋予其如此大的权力，我不清楚，民法基本原则的滥用，对法治建设究竟是有利还是有害？
透过本案的处理，我看到的是：在法官的业务素质不高的情况下，在法官自由裁量权的外衣下，公序良俗原则成了摧毁法治秩序的方便之门。


参 考 文 献

[1]梁慧星, 市场经济与公序良俗[J].梁慧星,民商法论丛(一)[C],北京,法律出版社,1994.
[2] [台]王泽鉴,民法学说与判例研究（3）[M],北京,中国政法大学出版社,1997.
[3][德]迪特尔·梅迪库斯 著,邵汉东译,民法总论[M],北京，法律出版社2000.
[4] [台]史尚宽,民法总论[M],北京,中国政法大学出版社,2000.
[5][德]海因·克茨,欧洲合同法（上卷）[M]，法律出版社,2001.
[6][台]王泽鉴,民法总则[M],北京,中国政法大学出版社,2001
[7]尹田,法国现代合同法[M],法律出版社1995.
[8]俞吾金,差异性、偶然性和个体性[J],求是学刊,2001,9.


郑州大学法学院民商法研究生,450052

chencen@zzu.edu.com
( 陈岑(1978－)，男，山东兖州人，郑州大学法学院民商法硕士研究生，主要从事民商法研究。0371－7765024
1 详细案情请参见《判例与研究》2002年第2期，第47页，中央电视台《今日说法》2001年11月26日节目。