思”之外，另有“外在形式”；这种理论认为不动产的变更须有债权合同的“意思”加登记行为，动产的变更须有债权合同的“意思”加交付行为，亦即债权合同之外，另有物权合同，二者相加，财产权的变更方能完成。
　　但德国的“形式主义”论者论到这里却忘记了：版权转让中，既无任何可交付之物，又无需任何登记。该转让合同一旦签字，有关财产权就自然地变更了。这里不能说“形式主义”论者不了解实践中的这一特例。因为这些论者在自己的专著中明明把“著作权”(即版权)称为“权利物权”。就是说，在述及物权变更时本应想到它，而不仅仅想到“动产”与“不动产”。
　　这样看来，知识产权研究的成果，有可能促进我国民法有关债权及物权的研究，指出其尚待深化的问题，并有可能回答其中的部分问题。
二、《合同法》总则与知识产权合同
　　(一)一般规定
　　《合同法》中虽未包含多数知识产权合同(而且将来即使补充分则，也未必补入)，但《合同法》总则中的大多数原则(即除去显然只适用于有形物交易或服务贸易的外)，仍然适用于知识产权合同。尤其是以下几条一般规定：
　　第123条，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。
　　第124条，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
　　第125条，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
　　第128条，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。
　　当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。
　　在这几条里，应特别注意，第123条是其他几条及全部总则适用于知识产权合同时的总前提。对于专利合同及专利申请合同，由第355条增加了其他“行政法规”另有规定的情况，则可能在实践中比版权合同、商标合同更“自由”一些。
　　(二)合同订立条款中，弱势一方可依靠的内容。
　　在知识产权合同中，尤其是版权合同类下的出版合同中，创作者在大多数情况下处于弱势。《合同法》第12条在起草后期增加了“当事人可以参考各类合同的示范文本”一句，即含有从某一侧面扶助弱势一方的意义。国家版权局是国内较早的提供示范合同的行政主管机关。它于1992年1月颁布的《图书出版合同》等示范合同，条款均比较合理，并无对创作者不利的内容。但至今国内大多数出版社自定的“格式合同”，则幅度不同地改变了版权局示范合同的原样而有利出版社。多数创作者面临这类格式合同，又往往不知是否可改回版权局示范合同的原样，或不知怎样改才合理，或不敢提出更改格式合同的建议。总之，结果大都是创作者不情愿地“接受”了有关格式合同。
　　在现有的《合同法》总则中，至少有三条可以为处于弱势一方的创作者撑腰了。
　　首先，如果合同尚未签订，创作者可以要求把对方的格式合同修改得更公平一些。这时可援引的是《合同法》第3条，即“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。
　　而实践中往往是合同并未按创作者的意愿签订，履行中创作者越想越“堵心”。例如，如果出版社按国家规定的稿酬标准付费，仅仅能成为“专有出版权”许可或有限期转让的“对价”(Consideration)。许多出版社却在格式合同中约定了自己按国家标准支付稿费之后，创作者的出版权、在全世界各语种的翻译权、改编权、乃至广播权等等，统统归了出版社。这种合同签订之后，创作者若感到对自己不公，就可以援引《合同法》第54条，即：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
　　(一)因重大误解订立的；
　　(二)在订立合同时显失公平的。
　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
　　如果对方提供的格式合同既未在谈判时修改，也未在履行中变更或撤销，则在合同发生争议时，创作者切勿忘记了《合同法》第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
　　(三)合同成立与生效的要件
　　《合同法》总则申明：凡是法律、行政法规规定应采用书面形式的合同，均须采用书面形式(第10条)。这一规定几乎适用于所有知识产权转让及许可。《著作权法实施条例》(行政法规)第32条，规定了版权合同均须采用书面形式。《专利法》第10条、第12条，也都明文规定了专利合同、专利申请合同须采用书面形式。《商标法》第25条、26条、《商标法实施细则》第21条、35条，也均明文规定或暗示了商标合同均须采用书面形式。
　　至于《合同法》第36条怎样对知识产权合同适用，将来在司法或仲裁程序中可能会遇到问题。这一条规定：
　　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
　　这可能在实践中部分修正了《合同法》第10条及上述知识产权专门法中有关书面形式的强制性要求。但这种修正，即使可以让没有采用书面形式的知识产权合同“成立”，其成立的意义对专利与商标合同究竟有多大，也是一个问号。因为，《合同法》第44条又规定：如果法律、行政法规要求书面合同履行批准、登记等手续，则在这些手续履行的前提下，合同方能生效。专利、商标的转让合同，都要求申请及批准；专利、商标的许可合同，又都要求备案。无书面形式，是无法报批或备案的。至于“备案”与“登记”有何区别，不备案是否影响合同效力，专门法及行政法规中无明文规定。不过在许多外文中“备案”与“登记”是一个词。至少，转让合同，不采取书面形式，即使符合《合同法》第36条，其“成立”并无太大意义，因为它毕竟将是无效的。
　　《合同法》第10条、36条及44条的制订及其在知

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