方向发展。

按照德国法学界一致的观点，《德国民法典》第３０６条的规定是失败的，［（１１）］“该条将给付不能的效果规定为无效，以及将债务人的责任局限于赔偿消极利益（第３０７条）是不适当的”。［（１２）］如果我们将该条与法国合同法、英美合同法、《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）规定的模式相比较，就会发现，在对待自始履行不能方面可以有多种不同的立法选择，各种选择均有其合理性，但比较而言，德国法的规定是不合理的。下面对这几种模式简单分析如下：

（１）法国法。法国法并不认为以不能给付为标的的契约一概无效，但《法国民法典》第１６０１条规定了货物的灭失将导致合同无效的情况。依该条规定：“如买卖时，买卖的物品全部毁损，出卖即归无效，如物品仅一部分毁损时，买受人有权选择或放弃此项买卖，或请求以分别估价的方法确定保存部分的价额而买受。”在债的消灭中，民法典第１３０２条也规定：作为债务标的的特定物毁灭或不能再行交易之用，或遗失以至不知其是否存在时，如此物并非因债务人的过失而毁坏或遗失，而且其毁坏或遗失发生在债务人负履行迟延的责任以前者，将导致债务消灭。在实践中，法院的判例认为，如果债务人知道或者应当知道履行不可能的事实，则债权人可以因债务人之不法行为或缔约过失，而要求赔偿损害，赔偿的数额不受原告信赖合同有效的程度的限制。［（１３）］总之，根据法国法，履行不能的适用范围比较狭窄，主要限于特定货物的灭失。

（２）英美法。英美法认为，在订立合同时，该合同就不可能履行，属于一方的错误或双方的错误问题。其推理是，如果合同双方与基于合同标的存在的错误假设而订约，并且任何一方均不承担这一风险，则合同将因共同错误而无效。英国１８９３年的《货物买卖法》第６条规定：一项出售特定货物的买卖合同，如在缔约时货物已经灭失，且卖方不知情，该项契约无效。英国《合同法重述》（第二版）第３５（１）规定，在没有明文的承担风险的规定的情形下，如果成立出售特定物的买卖合同时，双方都不知道货物从来不存在或不再存在的，合同不成立。对于双方的错误，法律将给予救济。对于单方面的错误，则依具体情况处理。例如，如果卖方在误认为货物存在上有过错，则他将凭默示的货物存在保证或过失承担责任。［（１４）］

（３）《公约》的规定。《公约》未规定履行不能问题，与《德国民法典》第３０６条的规定截然不同，《公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第３６条），如果因为履行不能而致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第４５条以下、第６０条以下）。

从上述三种模式中可以看出，这些模式均没有简单地宣告自始履行不能便导致合同一概无效。也没有采用主观不能与客观不能等模糊的标准来限制无效的范围。相比较而言，《德国民法典》第３０６条的规定确实过于简单，且将履行不能导致合同无效的范围规定得过于宽泛，这显然不利于保护无过错的当事人。从经济效率角度来看，此种规定也会造成低效率。因为大量宣告合同无效，不仅将使许多属于经济上不能甚至是暂时不能的交易消灭，使正当的交易得不到鼓励，而且无效带来了十分复杂的后果，即恢复原状和赔偿损失问题，同时会不必要地增加一些返还财产的费用。过多地消灭本来不应该被消灭的交易，也会使某些合同当事人在订立了对自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告无效，这对于交易秩序的维护也没有什么好处。

当然，除德国法以外的三种模式也是各具特点的。相对而言，我们认为《公约》的规定更为合理一些。首先，《公约》没有区分自始和嗣后履行不能问题，对凡是无正当理由在履行期到来以后不履行和不能履行的，除非有正当的免责事由，否则一概按违约处理，这就极为简便易行。其次，《公约》不象法国法那样对买卖标的物毁灭损失的情况均作为无效来考虑，而作为风险责任处理，这是有一定道理的。货物毁损灭失不一定都使合同不能履行。现代社会大量的交易都是种类物的交易，种类物的灭失并不一定导致合同自始履行不能，因此没有必要简单宣告在此情况下合同一概无效，更何况即使宣告无效，也要确定谁负担标的物灭失的责任问题。所以，《公约》按照风险是否移转为标准来确定谁应负责，而不是简单地宣告合同无效是比较合理的。第三，《公约》对自始履行不能情况，也没有如英美法那样作为错误来对待。事实上，标的物灭失、自始不存在等现象可能因多种原因引起，不完全是因为当事人的错误造成的。英美法的规定在这方面显然有些片面性。不过，《公约》认为自始履行不能一概不影响合同的效力，从而使有过错的当事人负违约责任，这种规定确有利于维护合同的效力和交易秩序，但因其未考虑到合同可能因为错误、欺诈等原因引起履行不能，应导致合同被撤销或无效的情况，因此也有失周延。

我国法律是否应采纳《德国民法典》第３０６条的规定？我们认为，我国现行民事立法和司法实践，较之于德国法关于自始履行不能的规定更为合理，因此不应采纳德国法的规定，这具体体现在：

第一，我国《民法通则》规定了行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任（第５９条、第６１条）。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始失效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。不过，有些学者对此有不同的看法。有一种观点认为，对此种情况，“应由当事人双方主张无效，不存在当事人一方才有权撤销的合同，因此用我国法上的误解来解决合同自始履行不能，显然是不够的，我国合同法应引入合同自始履行不能的概念。”［（１５）］我认为这一理由是不充分的。《民法通则》第５９条关于行为人对行为内容有重大误解之规定，显然是从单方的错误角度作出规定的，如果属于双方误解，则双方均应为撤销权人，都有权向对方提出撤销，并由双方各自承担相应的责任，如不愿撤销，也可由双方根据不能履行的情况而协商解决。因此，《民法通则》第５９条的规定可以包括双方误解的情况，从而可以解决因误解引起的履行不能问题。

第二，如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。最高人民法院于１９８７年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中指出：“明知自己没有履行能力，仍与其他单位签订经济合同，其行为具有欺诈性质，……对于这些无实际履行能力的工商企业所签订的经济合同，应当确认为无效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约属于欺诈，合同当然无效。

第三，如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。

总之，我们认为，目前我国现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。

二、嗣后不能与违约形态

给付不能的另一项重要内容是嗣后不能（Nachtraghche Unmoghichkeiteit），按照学者的一般看法，自始不能决定着合

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