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   中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述      ★★★ 【字体: 】  
中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:14:15   点击数:[]    

出来,再加上第一条的一般规定,使之成为与时俱进的条文,起到拾遗补缺的作用。这样就更体现亲民的思想。法律规定的很细,不仅使法官明白怎样适用,而且还使老百姓容易理解,明白了法律的规定,就会自己解决纠纷,给老百姓一个武器,效果会更好。
  
    有的专家认为侵权行为法应当详细,但是不必写成200多条,有100多条就可以了,欧洲民法典侵权法编草案不过也就100多条。
  
    也有的专家认为,侵权行为法还是一个概括的法律,不宜过于详细,还是要给法官发挥创造性的余地。立法要立得非常严谨,不能以量取胜。德国和日本的民法好处就是抽象性,给法官很大的空间。法律规定的就是责任认定和责任承担问题,要有概括性,不能像这样搞得太细。不是因为法官素质低就要规定得细,法官素质低,要解决法官的问题,而不是要迁就,而是要发挥最高法院的司法解释作用。立法要非常科学,不能不伦不类,把法律关系理顺就行了。侵权法的条文要有一定的涵盖性,案件千差万别,条文太细法官就没有裁量的余地了。
  
    (三)关于侵权行为法总则的内容
  
    “法律建议稿”的第一章侵权行为法总则共分为三节,第一节为一般规定,第二节为共同侵权,第三节为抗辩事由。第一节“一般规定”中规定了侵权行为的概念和归责原则,包括过错责任原则、过错推定原则、公平原则和严格责任,也规定了过错的概念。第二节“共同侵权”中规定了一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同致害。第三节“抗辩事由”中规定了抗辩事由的各种形式。
  
    1.关于侵权行为的一般条款
  
    有的专家认为,“法律建议稿”第一条规定侵权行为的一般条款分了三款,与《民法通则》第106条规定基本上一样。《民法通则》的规定是成功的,使用的概念是“人身”和“财产”,不是人身权和财产权,这个条文是意义重大。现在“法律建议稿”的这个条文与《法国民法典》较为接近。关于侵权行为的一般条款,在大陆法系分为两大流派,一个是法国体例,一个是德国体例。现在的这个条文前两个款,混和了法国和德国的内容,还需要进一步斟酌。
  
    有的专家认为,侵权法的第一条一定要细一点,或者采取德国法的方式,或者采取法国法的方式,不能混合在一起。对不是权利的利益的侵害,也是侵权行为,也要规定进去。
  
    有的专家提出,侵权行为法的一般条款涉及到请求权的基础问题。德国的模式和法国的模式是不能合在一起的,要有一个选择。司法实践倾向德国模式,比较严格。按照德国的方式,第三种违反法律保护目的的还要写进去,台湾修改民法债法编,也对此做了明确规定。在这个条文中规定公序良俗的条款,有与时俱进的特点,是很好的条文。
  
    2.关于归责原则
  
    多数专家的意见认为,“法律建议稿”对侵权行为归责原则的规定是好的,在实践中也是适用的。建议将来的立法就这样规定。
  
    有的专家认为,侵权行为法的归责基本原则是过错责任原则;无过错原则是补充的原则,因而不赞成规定太多的归责原则。例如,公平责任在学术界是有争论的,很多人都写过东西,不赞成这个原则;无过错则无责任,但是怎么又有了公平责任了?它只是个案当中的极不公平的结果的救济,不是普遍性的救济,因而是一个预备性的、补充性的条款,即使要做规定,也要软化,不能过分削弱过错责任原则。
  
    有的专家认为,侵权法的归责原则,究竟是侵权行为的归责原则,还是侵权损害赔偿责任的归责原则,在理论准备方面还没有统一起来,有的认为是侵权损害赔偿的归责原则,有的认为是侵权责任的归责原则。这其中是有很大区别的。原来规定的归责原则就是损害赔偿的归责原则,现在的规定是突破了,不仅仅是损害赔偿了,已经扩大到所有的侵权责任了。这是一个大问题。现在的归责原则要求很严格,对确定损害赔偿责任是合适的,但是对于仅仅承担一般的赔礼道歉、停止侵害、恢复名誉责任的侵权行为,是不是也要适用这样的归责原则,是值得研究的。
  
    有的专家认为,“法律建议稿”中关于归责原则的规定与后边的侵权类型的规定不衔接。在后边的侵权行为类型中,没有明确哪种侵权类型适用哪种归责原则。
  
    3.关于过错的概念
  
    专家在讨论中,都认为“法律建议稿”中关于过错概念的规定是很好的,同时还进一步提出了三个意见。一是关于重大过失视为故意的问题,有赞成和反对两种意见。反对者认为,重大过失视为故意这样规定,在学理上有什么根据,如果完全一致,法律中还没有界定重大过失和轻微过失的区别,这样规定法院就难以掌握,没有更多的实践意义。赞成者认为,重大过失视为故意,要写就写到底,现在在条文中不写,将来司法解释是也要写。二是关于过错推定的规定是很好的,《民法通则》没有做这样的规定,在实践中有很大的困难,现在应当写清楚过错推定。三是还要写明不尽合理注意义务就是过失,而不是不尽合理注意义务造成损害的才是过失。
  
    4.关于责任竞合
  
    有的专家认为,在侵权责任竞合的问题上,要限制竞合或者禁止竞合,如果由当事人选择,不同的法院就会作出不同的判决;仅仅限制选择之后另外一个请求权就消灭还不够,应当是禁止或者限制竞合。
  
    多数专家认为,应当规定责任竞合,还要规定其他的竞合,如侵权责任和不当得利、无因管理的竞合也要规定;还有一个物上请求权,与侵权发生竞合,也要明确规定可以选择。
  
    5.关于共同侵权行为
  
    专家对“法律建议稿”中关于共同侵权行为的规定,基本上是赞成的。认为规定一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意识联络的共同致害责任,符合司法实践的情况,理论上的概括也是很好的。
  
    提出的问题是:
  
    一是违反共同注意义务的共同过失,被认为是一种共同侵权。这种行为不一定是共同危险行为,即使没有危险的,只要是承担共同注意义务的,视为共同侵权行为。例如,在篝火晚会结束后没有熄灭篝火发生火灾,找不到具体人,应当共同承担责任。这种情况可以概括在适当的条文中。
  
    二是团伙侵权的问题,有必要规定。团伙侵权,有的有目的性,有的没有目的性,成员有的参加有的不参加,怎样确定民事责任,要不要承担连带责任,应当规定。例如,部分团伙没有参加侵害的,应当由全体团伙成员承担责任,能够证明没有过错的,可以免责。
  
    三是承担安全保障义务的连带责任,是不是要承担责任,这个问题需要解决。安全保障义务不是一般的义务,尽管不是共同侵权,但是一个补充责任,首先是加害人赔偿,加害人找不到了,无力赔偿了,才有安全保障义务人承担补充责任,然后他获得追偿权。这样比单纯的适用赔偿责任要好。安全保护义务非常重要,加害人是一方,义务人是一方,是什么样的关系,现在规定的是无意识联络,这种算不算没有意思联络的共同致害?
  
    四是对于共同加害人中的教唆人,可否叫做鼓励人或者唆使人,叫做教唆人好像过于严格。
  
    五是关于共同危险行为的免责规定。现在规定“行为人能够证明具体加害人的”,才免除其他人的责任,过于严苛。
  
    6.关于侵权行为的抗辩事由
  
    在“法律建议稿”中,规定了依法执行职务、正当防卫、自助行为、紧急避险、受害人同意、与有过失、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事故为侵权行为的抗辩事由。专家认为,这些规定都是好的,但是也提出了一些建议。一是,现在规定的抗辩事由没有

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