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　　北京市方元律师事务所刘春
　　
　　几乎所有的房地产项目都涉及建筑合同。因此，能否签订一个对开发商（或建设单位）和建筑企业都公平的合同成为项目能否成功的关键因素之一。有经验的开发商会聘请专业律师作为项目顾问，负责起草合同，参加项目谈判并解决项目过程中的其他法律事务。有的开发商（或建设单位）或其聘请的律师图省事，直接采用建设部和国家工商行政管理局监制的行业示范合同文本。这种草率的做法是不可取的，因为每一个项目都可能有其独特之处，示范文本只能参照适用。并且，个别示范合同文本的某些条款本身不合理，甚至与法律规定相违背，导致直接适用示范合同文本可能造成对对发包方不利的情况。由国家行政机关推行的合同竟然违反公平原则，减少建筑行业一方当事人的义务和责任，损害另一方当事人的权利，这出乎很多人的意料，因此这个现象应当引起人们的足够重视。本文以建设工程委托监理合同示范文本存在的问题为例进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉，共同推动房地产业和建筑行业的健康发展。
　　一、《建设工程委托监理合同》内容、存在的问题和建议
　　二０００年一月十四日，建设部、国家工商局发布了《关于印发〈建设工程委托监理合同〉（示范文本）》的通知（建建〔２０００〕４４号），通知说，《建设工程委托监理合同（示范文本）》（ＧＦ－２０００－２００２）是建设部、国家工商局根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》，对１９９５年建设部、国家工商行政管理局联合颁布的《工程建设监理合同》示范文本（ＧＦ９５－０２０２）进行修订后印发的，要求各省、自治区、直辖市建委（建设厅）、工商行政管理局，各计划单列市建委、工商行政管理局，国务院有关部门等，做好推广使用工作。
　　《建设工程委托监理合同（示范文本）》分三部分，第一部分为建设工程委托监理合同，共五条，多为当事人双方按照客观情况如实填写的条款；第二部分为标准条件，分词语定义、适用范围和法规、委托人及监理人的权利、义务和责任，以及合同的变更终止，监理报酬、争议解决等共四十九条固定的条款；第三部分为专用条件，是对前述条款的解释。
　　这些条款，绝大多数是格式条款，只有极少数条款是需要当事人根据实际情况填写的。仔细研读这个文本，不难发现这个示范文本存在以下主要问题：第一，没有正确认识监理人的地位；第二，减轻监理人的法定责任。
　　（一）    监理人的业务水平、地位
　　《建设工程委托监理合同》（示范文本）第二部分标准条件第五条规定：“监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。”
　　这个条款规定了监理人勤勉尽责的义务，同时也规定了衡量监理人工作的标准及监理人的地位作用。
　　1、    衡量监理人工作的标准：
　　按照示范文本规定，衡量监理人工作的标准是监理人提供的咨询意见应与其水平相适应。
　　但是，签约的监理人到底是什么水平，这份示范合同并没有提供相应的条款加以规定，同时，监理人的水平是如何划分的，不同级别的监理人的能力范围也没有在合同中规定，这就使得委托方无法客观、有依据地衡量监理人的“水平”。
　　《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。第三十四条规定，工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
　　　　由此可见，示范文本中所谓监理人的“水平”的说法是不严谨的，按照法律规定，监理人的“水平”应该是其资质条件。
　　如果监理人的资质条件是衡量监理人勤勉尽责与否的标准，监理人就应当在签约时有义务告知对方自己的资质条件，并将与其资质条件相符的业务范围写在合同中，将证明其资质条件的文件作为合同的附件。监理人的咨询意见不仅要与其资质条件相符合，而且应符合法律、法规规定和行业技术规范、行业惯例的要求。
　　即使这样，还存在两个问题，如果监理人承揽的工程超越了监理人自身资质能力所表示的业务水平所能承揽的范围，那么，合同是不是有效，合同双方当事人应当承担什么责任。
　　关于监理人超越其资质等级签订的委托监理合同是否有效的问题，司法实践中对此有不同的意见，笔者认为，根据不同的情况分别对待。第一种情况是，如果委托人要求监理人提供证明其资质条件的相关文件，监理人提供了真实有效的文件，委托人明知其不具备相应资质条件而将工程委托其监理，发生纠纷，应当认定合同无效，因为建筑法第十三条明确规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”如果从事建筑活动的单位不在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，属于违反法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五款，签订的合同为无效合同。
　　在这种情况下，双方对合同的无效都有过错，应各自承担相应责任。
　　第二种情况是，监理人向委托人提供的资质证书是虚假的，则合同是可撤销的，委托人没有责任，应由监理人返还其获得的利益，造成委托人损失的，应当赔偿损失。
　　这就要求建设单位严格按照建筑法的规定，审查监理人的资质等级，确保监理的工程在监理人的资质登记许可的范围之内。
　　2、监理人的地位、作用
　　《建设工程委托监理合同》（示范文本）第二部分标准条件第五条规定“监理人在履行本合同的义务期间，应……公正维护各方面的合法权益。”同时，第十九条规定：“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实材料。”
　　这些规定说明，按照示范合同文本规定，在委托的工程范围内，建设工程的监理人的身份相对于委托人与施工单位而言都是独立、公正的第三方。
　　但是，笔者认为，示范合同的这些规定对监理人的角色定位，与《中华人民共和国建筑法》的精神相左。
　　首先，建设单位与监理人之间是委托与受托的关系。建筑法第四章规定，在工程建设过程中，监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督；有权要求建筑施工企业改正不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的工程施工；发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
　　这种委托关系的性质，按照合同法中关于委托人与受托人关系的规定，要求监理人应当依法尽职维护委托人也就是建设单位的利益，按照委托人的指示进行活动，而不应该独立于委托人也就是建设单位。
　　其次，要正确理解监理人身份的独立性、客观性与公正性。
　　《建筑法》第三十四条第二款规定：“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。”第三款规定：“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”
　　可见，这些规定中提及的监理人的客观公正性，是为了禁止监理人参与可能与合同规定的与委托人的利益相冲突的任何活动，禁止监

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