导审判实践,同时也是法学理论责无旁贷的任务。 注释: [1]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335 [2]对于后履行抗辩权,有学者称其为先履行抗辩权,并以为此项制度的创立,有重要的理论与实践意义。(隋彭生.合同法论.北京:法律出版社,1997:316)同时,也有学者认为,《合同法》专设后履行抗辩权,并与不安抗辩权相区别,是对大陆法抗辩权制度的突破。(王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:481)但是也有学者对此抗辩权不以为然,认为它是“属于不言自明、没有必要规定的所谓之无害条文。”(梁慧星.统一合同法:成功与不足.法学家,1999(3):74) [3]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335 [4]王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401 [5]苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133 [6]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:588 [7]1985年3月21日《中华人民共和国涉外经济合同法》第17条:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”虽然借鉴了不安抗辩权制度,但却因其适用范围的限制以及未能明确此为同时履行或是先履行义务的抗辩权,故而不应认定其为不安抗辩权的正式确立。 [8]约因亦即对价,国外一般以案例来阐明其定义,台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义:“有价值之约因乃由契约当事人各方,为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲,或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”。([台湾]杨桢.英美契约法论.北京:北京大学出版社,1997:91)此外,法国法也将约因作为契约成立的法定要件,如《法国民法典》第1131条规定:“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债,不发生法律效力”。同时,约因是英美法系中契约成立的重要要件,无对价(约因))的合同是得不到法律保护的。 [9]张谷.预期违约与不安抗辩权之比较.法学,1993(4):23 [10]“AnticipatoryBreachofContract”一词在国内译著中有“预期违约”和“先期违约”两种译法,笔者在此文采用前者,对引文中不同译法也一律译为“预期违约”。 [11]该案中,被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人,雇佣期为3个月。但在同年5月11日,被告写信向原告表示他将不拟履行合同。5月22日,原告向法院起诉请求损害赔偿。在5月22日和6月1日之间,原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉,主要理由是:原告的起诉并不过早,如果不允许他立即起诉主张补救,而让他坐等到实际违约的发生,那么,他必将陷入无人雇佣的境地。 [12]该案中,被告于婚前向原告许诺,他婚后将他的一栋房屋转归原告所有,但被告此后又将该方卖给第三人,使其许诺成为不可能。法院判决认为:尽管不排除被告重新买回该房屋以履行期许诺的可能性,但原告仍有权解除合同并请求赔偿。 [13]参见《美国统一商法典》2-609条、2-610条 [14]参见《联合国国际货物销售公约》第71~73条之规定 [15]笔者不认为原《涉外经济合同法》第17条是对不安抗辩权的正式确立。参见本文注释[6]。对该条款,也有学者认为,其“实质上是有限制地采纳了英美法的默示预期违约规则和《联合国国际货物销售公约》中的预先非根本违约规则。”参见余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999:444 [16]这一问题笔者将在后面加以详细论述。 [17]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:589 [18]事实上立法者也是这么认为的,胡康生在人大常委会上所作的说明,即认为此项规定为不安抗辩权。参见孙礼海.中华人民共和国人大常委会立法资料选.北京:法律出版社,1999:6 [19]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:481~482 [20]参见《法国民法典》第1613条 [21]参见《德国民法典》第321条 [22]余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999:439 [23]王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:406 [24]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356 [25]王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489 [26]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591 [27]不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。 [28]对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:490 [29]曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7 [30]G.H.Treitel.TheLawofContract.Sterens.&Sons1983:642.转引自陈小君.合同法学.北京:中国政法大学出版社,1999:115 [31]把预期违约分为明示预期毁约和默示预期毁约两种情况是国内学者主流的观点。但有少数学者认为这种类型划分是存在问题的:其一,“毁约”从逻辑上讲应当是具有主观故意的,但是一方发生对履约重大不利情况这一原因事实只是一种客观情况,并不是一方具有主观故意;其二,一方以行为拒绝履约包含一方的主观故意,属于拒绝履行,从法律效果上也和“情况显示一方将不能履约”这种原因事实不同,因此把二者共同划分为默示预期毁约不尽合理。他们认为,从理论分析的角度把可能引起预期违约的原因事实类型化为预期拒绝履行和预期履行不能逻辑上更为合理,也更加符合预期违约制度的本意。 [32]李永军.合同法原理.北京:中国人民公安大学出版社,1999:516 [33]同上:515~516 [34]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:354 [35]同上:362 [36]谢怀栻等.合同法原理.北京:法律出版社,2000:282 [37]马俊驹,余延满.民法原论(下).北京:法律出版社,1998:583 [38]王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:363 [39]张文显.法理学.北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2002:162 [40]李双元、于喜富.法律趋同化:成因、内涵及在“公法”领域的表现.法制与社会发展,1997(1):47 [41]中国法学会成立大会会刊.1982:7 [42]张文显.法理学.北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2002:167 参考文献 1王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996 2谢怀栻等.合同法原理.北京:法律出版社,2000 3陈小君.合同法学.北京:中国政法大学出版社,1999 4王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991 5余延满.合同法原论.武汉:武汉大学出版社,1999 6王利明.违约责任论.北京:中国政法出版社,1996 7隋彭生.合同法论. 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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