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   关于不安抗辩权的法律思考      ★★★ 【字体: 】  
关于不安抗辩权的法律思考
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:07:44   点击数:[]    

其考虑设法恢复履行能力或提供担保,以消灭不安抗辩权。这从另一个意义上讲,其实也是有效地保护了后履行方的期限利益。
  7.1.2《合同法》不安抗辩权制度的不成功之处
  笔者认为,《合同法》中这一制度的不成功之处主要集中体现为以下几个方面:
  首先,不安抗辩权制度与预期违约制度规定的冲突严重削弱了其制度价值。移植大陆法系和英美法系先进的法律制度来完善我国的法律,其指导思想是正确的,但是任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提,其基本要求是法律制度之间是非冲突的。然而综观《合同法》,我们不得不感到遗憾:虽然不安抗辩权与预期违约制度之规定的结合运用使受害人的救济方式更加充分,但它们之间仍存在重大冲突,以致大大削弱了其制度价值。例如,按照合同法的两个预期违约条款(《合同法》第94条第二款、第108条规定了预期违约制度)规定,另一方当事人可以立即解除合同,并要求违约方承担违约责任,而《合同法》第68条中第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”之规定实际上就可以被认为是“以自己的行为表明不履行合同义务”之默示预期违约情形。于是,就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象:即如果受害方援引第68条,则他必须首先等待对方提供保证,只有当对方不在合理时间内恢复履行能力并且未提供保证时,受害方才可以解除合同;而如果受害方援引第108条,则他不能也不必对方提供保证,而是直接解除合同并请求损害赔偿。这种法条之间的隐性重合和冲突恐怕是当初立法者所没有考虑到的,其显然削弱了不安抗辩权制度价值。
  其次,对不安抗辩权制度部分改进的不成功。“法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经,它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排,指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。”[42]因而,笔者认为任何法律制度的改进都必须以其法律精神为核心。但《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却与之相背离。例如关于“确切证据证明”的规定,严重扭曲了不安抗辩权制度创设之精神,损害了该制度价值功能的实现;等等。
  最后,不安抗辩权的某些规定的模糊性及不明确性。笔者认为,我们在移植法律制度时应注意其在中国当前条件下的可适用性。因而就以概念法学为基础建立的中国法律体系而言,无具体规定则会产生适用上的重大缺陷,是法律漏洞。而我国《合同法》不安抗辩权制度之某些规定却恰恰忽视了这一点。例如,关于“适当担保”和“合理期限”的规定、提供担保后继续履行合同的期限的规定,都无明确或具体的规定,这使得它们在具体的司法实践中难以实际操作。
  7.2《合同法》不安抗辩权制度之完善
  通过上述对《合同法》不安抗辩权制度的评析,虽然该制度有不少的成功之处,但是由于我国立法经验不足,《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题。笔者认为,基于合同订立后履行期到来之前债务人就已明确声明将不履行合同义务或其行为或客观事实已经表明他将于义务履行期到来之前不能履行合同义务这一现象进行规制的必要性,在具体的司法实践中必须进一步明确,否则,将难以实际操作。针对前文所论述之不安抗辩权制度的不成功之处,笔者认为,不安抗辩权制度的完善主要需注意解决以下方面的问题:
  第一,不安抗辩权与预期违约制度规定的冲突消解。即《合同法》第68条尤其是其中的第二项和第108条及第94条第二项的冲突问题。如上文所述,“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突,如何消解呢?笔者认为,为了维护法律结构的严密性、保持法律概念间应有的逻辑关系,只有给第68条(二)项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”一个确切的定位,才能从根本上消除分别适用第68条和第108条及第94条第二项所产生的法律冲突。
  第二,“确切证据证明”问题,即举证问题。我国合同法对不安抗辩权的举证责任要求十分得严格。然而,在充分保护各种信息资源的当今社会,要取得“确切证据”也并非是件易事,况且说我国目前的法制环境还不完善,当事人一方要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的,可能会人为的制造出许多新的社会问题(如通过非法手段获取对方的资产不良变动信息等)。这实质上是几乎等于剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会,这有违设立不安抗辩权的初衷。因此,笔者认为,可以规定在要求行使权利一方负举证责任的同时,侵害方负一定的反证责任。
  第三,关于适当担保的确定。所谓担保,包括人的担保和物的担保两种,这应是无疑的。但对于“适当担保”的“适当”程度,法律并没有做出明确的规定,通常理解应为与债务“相当”、“足够”,但实际上“适当”不等于“足够”。这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。因此建议最高院在进行司法解释时,对此进一步的明确界定。
  第四,对于提供担保的期限的确定。我国《合同法》将之界定为“合理期限”,至于“合理期限”为何则无进一步界定。笔者认为,根据合同法立法精神和合同自由原则,并参考国外的有关立法例,宜采取司法解释确定与当事人约定相结合的办法,即由最高法院做出司法解释,对“合理期限”的最长期限进行规定(可以移植英美法的30天);同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间(对于当事人双方约定合理期限的,规定其上限可以不受30日的限制)。
  第四,关于一方当事人提供了充分担保,双方继续履行合同义务的期限的计算。关于提供担保后继续履行合同的期限,《合同法》无具体规定,笔者以为,对之做出具体规定为宜。实践中,一方要求提供担保而另一方确实提供了充分的担保,这表明双方对实现合同目的存有较高的期望值。因而继续履行期限的确定,应以确保合同的实际履行为价值目标,将合同继续履行的履行期限交由双方当事人重新协商约定为佳。
  此外,笔者认为,还有一个问题值得注意:即评价相对人资信恶化的底线标准问题。把我国合同法上的不安抗辩权与传统不安抗辩权的适用条件相比,可以发现,虽然前者将“财产显著减少”要件细化为几种具体情形,使不安抗辩权的行使条件更加宽泛,但是忽略了“有难为给付之虞”的评价相对人资信恶化的底线标准。在这样的结构下,转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉是否一定意味着相对人“有难为给付之虞”?笔者认为,如果法律规范没有明确提出以“有难为给付之虞”作为评价相对人资信恶化的底线标准的话,那么不安抗辩权就难以避免被滥用的危险。
  8结论
  现行《合同法》引入了“不安抗辩权”的概念和其基本的制度框架的同时,也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度和《联合国国际货物销售合同公约》默示预期违约规则的合理性,并结合我国国情,对两者有机结合,构筑了一个相对先进的不安抗辩权制度体系,使不安抗辩权制度更先进,更完善,从而形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。但是《合同法》颁布之后,我们不得不承认其并没有想象中的那样理想,更无法谈上完美,我国的合同法理论也不得不面临一个以解释为主的转型。《合同法》没有对不安抗辩权制度进行的具体的制度设计,因而,如何在实践中操作,如何使理论与立法和司法实践有效交流,从而不断完善不安抗辩权理论,这一切的一切都有赖于法院和法官逐步的总结和归纳,也要求最高人民法院就此尽快做出司法解释,以指

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