性的立法对遏止经济泡沫的产生、维护公司、企业的正常经营发挥了有效的作用。诚如有的学者所说的那样：“概括性构成要件既设定了犯罪行为的一般要件，又不至于太过烦琐细致，是有效地发挥刑法规范作用的构成要件类型。”[8]相比之下，我国刑法中对内部人犯罪问题虽然规定得比较具体（可参见刑法第三章第三节的具体罪名），操作起来也比较明确，但也存在灵活性不足、立法滞后的缺陷，已经难以适应社会经济发展的需要。并且，“现代法治条件下的法律，应把主体的自由与秩序当作全人类共有的需求而注入其中，使法律具有最灵活的操作性，从而，通过法律使自由达到最大化，令秩序达到最佳化。”[9]这就要求我们在确保立法的确定性和稳定性的前提下，还应兼顾立法的前瞻性和概括性，以适应社会形势的不断变化。所以，我们认为，应当采用“最低要求型”堵截构成要件立法的方式，在我国刑法第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中增设“公司、企业人员背信罪”的规定，可将其表述为：“公司、企业的工作人员为谋取不正当利益，故意违背其职务，使公司、企业利益遭受巨大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；致使公司、企业利益遭受特别巨大损失的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”如果犯本罪，同时又触犯同章节其他罪名的，应按法条竞合的原则来处理。

　　（二）加大对私有财产的保护力度，实现对公私财产的平等保护。我国刑法偏重于对公有财产的保护，对私有财产的保护却略显不足。如对于非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，刑法只规定必须是国有公司、企业的工作人员才能构成，而非国有公司、企业的类似行为却不构成犯罪。又如对行为性质相同的贪污罪和职务侵占罪，前者的处罚力度比后者重得多。而事实上，改革开放以来。我国的非公有制经济获得了长足的发展，已经成为了社会主义市场经济的重要组成部分，其规模和质量也较过去有了显著的提高。特别是近年来，出现了不少大型民营企业，无论是资本数量还是竞争力都不亚于国有企业，我国的民营企业已进入高速发展的黄金时期，对国民经济的影响逐渐增大。如果我们还固守着“重国有轻民营”的思想，实在是有悖历史潮流。再者，市场经济是平等主体之间的经济，只有主体平等，权利义务相平等，才存在等价交换的可能性，市场经济才会有序进行，而权利的平等也不外乎权利的平等享有和权利的平等保护。正如博登海默所言：“法律的平等所意指的不外是：作为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的相同的方式来对待。”[10]

　　也许有人会认为，对私营企业中的一些危害行为，刑法虽然没有规定为犯罪，但通过民事损害赔偿制度也能够起到保护私有财产的作用，刑法不将其规定为犯罪，恰恰符合刑法谦抑性的要求。我们认为，此种观点有失偏颇。众所周知，民事责任主要是财产责任，必须以责任者具有可供执行的财产为前提，倘若责任者不具备这种前提，则难以发挥民事损害赔偿制度的实际作用，而刑事责任则不囿于这种限制，此其一。其二，民事责任与刑事责任的功效也不尽相同。民事责任的功效重在补偿，而刑事责任的功效则重在惩罚与预防。民事责任通常以发生了实际的损害为前提，而刑事责任以维护法秩序为己任，并非以产生实际的损害为前提，对尚未造成实际损害的预备、未遂行为仍可以予以追究刑事责任。二者功能不同，意蕴也不同，保护的力度也存在差异。所以，当一种行为对社会普遍的利益造成了侵害时，断不能以刑法谦抑性为借口而置匿罔闻。最后，从危害结果来看，私营企业的经营安全也不再是纯粹的个人事务，而是已经关系到数以万计投资者切身利益，关系到整个国家经济能否健康运行的社会公共事务。故笔者认为，对非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪应当取消主体必须是国有公司、企业的工作人员的限制，可将其扩充到其他非国有制公司、企业工作人员，并且逐步缩小职务侵占罪和贪污罪的量刑差距，至于出现在非公有制企业中的部分过失危害行为，也有对其实行犯罪化的必要，以体现对公私财产的平等保护。

　　（三）改革我国资格刑制度，以更好地适应同经济犯罪做斗争的需要。我国目前的资格刑主要是指剥夺政治权利，具有强烈的政治色彩，在适用范围上也仅限于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪分子。由于公司、企业内部人犯罪所触犯的罪名多为十年以下有期徒刑或拘役，其所犯之罪并非属于危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪，所以对内部人犯罪而言，剥夺政治权利对其适用的可能性较少，这就意味着对构成犯罪的公司、企业经营管理者，在刑法执行完毕后仍然可以担任国有公司、企业的领导职务，具备了再次实施此类犯罪的条件。所以，笔者认为应当对我国的资格刑制度进行改革。首先应在刑法中增设剥夺从事特定职业资格的规定。纵观各国刑法，大多在资格刑中设置了剥夺从事一定职业权利的内容。如《意大利刑法典》第30条规定：“犯人在规定期间内，凡就经官署特许或具备特种资格或应向官署具领执照之职业、工业、实业、商业、手工业，一律不得经营。上述特许资格及执照在该期间内丧失效力。”再如《拉丁美洲刑法典》第54条规定：“如果通过滥用合法职业或活动而实施犯罪的，法院应在前条所确定的期限内以丧失或停止从事该种职业或活动的权利。”韩国刑法第358条更为明确的规定：“对业务背任罪，可并科10年以下资格停止。”[7]我国公司法第57条第2款已规定：因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、经理。从而为使这种行政限制措施上升为刑罚措施奠定了一定的基础。其次，由于内部人犯罪主要是利用职务或职业便利来实施的，对这些犯罪人来说，如果运用自由刑去制裁，那么从剥夺自由的必要性的角度说，未必必要，从自由刑的弊端角度说，又可能给犯罪人的再社会化带来困难。[11]所以我们认为对内部人犯罪应当扩大并处或单处资格刑的适用范围，逐步限制自由刑的使用，既要剥夺此类犯罪人再次实施犯罪的机会，又不至于使他们远离社会，为他们重返社会创造条件。

　　注释

　　①“内部人控制”可分为法律上的控制和事实上的法律控制，前者指通过持有企业的股份而掌握了企业的控制，后者指内部人并不持有本企业的股份而实际掌握了对企业的控制权。

　　②德国著名的刑法学家宾丁认为，犯罪并不是行为人的行为符合刑法中规定的应被科处刑罚的行为规定，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范─命令及禁止，并由此建立起了刑法理论中的规范学说，现代大量经济刑法的出现已经充分印证了宾丁的观点。

　　③特别背信罪的典型案例是发生在1990年的伊腾万事件，伊腾万是日本大阪的一家公司，该公司总经理与一地产商相勾结，在对方未提供相应价值担保的前提下，向该地产商贷出了资金，结果造成巨额损失，后伊腾万公司的总经理以特别背信罪被追究了刑事责任。可参见（日）芝原邦尔著：《经济刑法》，法律出版社 2002年版，第143页。

　　④所谓“最低要求型”堵截构成要件，是指为了防止犯罪分子逃漏法网，而在同一种罪法律所规定的一系列近似的犯罪构成中设置了此类犯罪构成标准的最低线 ， 如我国刑法中的生产、销售伪劣产品罪与生产、销售劣药罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等罪的关系即属适例。一般而言，刑法对其设置了相对较低的法定刑。可参见储槐植、侯幼民：“论刑事立法

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