序性相关法规从事该业务；前者则既指行为人违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为，也含行为人未违反国家出版程序性相关法规而违反国家出版物内容相关性法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为。与此相关的交*行为有二：一是行为人未违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行合法出版物的行为，但此类行为因不具有违法性不属犯罪行为从而不具有刑事可罚性；二是行为人违反了国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为，对该类行为笔者认为应适用《解释》第十一条，依《刑法》第二百二十五条第（三）项规定定罪处罚。因为如果对该类行为适用《解释》第十五条，则意味着行为人违反国家程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物要比行为人未违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物处刑轻，而这样做显然是违反我国刑法罪责刑相适应原则的。因此，区分《解释》第十一条和第十五条的关键不在于行为人是否具备法定出版主体资格，而主要在于出版行为的对象，即出版物自身是否具有合法性。

    其次，从非法出版行为侵犯客体不同的角度加以区分。

    从《解释》第十一条来看，行为人的非法出版行为是“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”且“情节严重”的行为，而《解释》第十五条中行为人的非法出版行为是“严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”行为。

    市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限⑷。就《解释》第十五条相对应的出版程序违法的出版行为而言，由于行为人违反了《条例》有关出版程序性的相关规定，擅自出版、印刷、复制、发行出版物，对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑罚手段进行治理。而与《解释》第十一条规定相对应的非法出版行为，由于行为人违反了《条例》第二十五条关于出版物内容的禁止性规定，不仅扰乱了出版物市场正常的经营秩序，而且由于出版物自身内容违法从而严重危害其它社会秩序，具有更为严重的社会危害性。

    正是基于上述两类非法出版行为以及行为产生的法律后果所具有的社会危害性的不同，《解释》针对这两类非法出版行为规定了不同的定罪起点和处刑标准。即适用《解释》第十一条的非法出版行为的定罪起点为“情节严重”，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，处五年以下有期徒刑，“情节特别严重”作为加重情节，处五年以上有期徒刑；而适用《解释》第十五条的非法出版行为的定罪起点为 “情节特别严重”，司法实践中可根据《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定结合具体案件情节处十五年以下有期徒刑。

    二、关于《解释》的溯及力问题

    《解释》的溯及力，是指《解释》生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

    《解释》的溯及力问题主要涉及以下两个方面：一是《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的案件是否具有溯及力；二是《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以后而自身实施（1998年12 月23日）之前所发生的案件是否具有溯及力。

    关于《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的案件是否具有溯及力的问题。笔者认为，应根据所解释的97刑法有关溯及力的规定予以解决，我国97刑法对溯及力问题所采用的是从旧兼从轻原则。《刑法》第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。《解释》对《刑法》实施以前的行为是否具有溯及力，应与上述97刑法第十二条关于溯及力的规定相协调和一致。非法出版行为在97刑法颁布实施之前根据“两高”1987年11月27日《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，是依79《刑法》第一百一十七条、第一百一十八条和全国人民代表大会常委委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项以投机倒把罪定罪处罚的。根据“两高”《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》规定：以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或非法获利的数额较大，情节严重的，以《刑法》第一百一十七条投机倒把罪论处；数额巨大的，适用《刑法》第一百一十八条；情节特别严重的，适用《全国人民代表大会常委委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定。据此，非法出版行为依照79《刑法》和全国人民代表大会常委委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》最高刑为死刑；而依照97刑法第二百二十五条和《解释》第十一条至第十五条规定最高刑为十五年有期徒刑。后者的最高刑较前者的最高刑轻，依照97刑法第十二条所确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则规定和最高人民法院97年12月23日通过的《关于适用刑法第12条几个问题的解释》，应适用97刑法和对97刑法规定进行释解的《解释》，即《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的未经审判或者判决尚未确定的非法出版行为具有溯及力。从而，在惩治非法出版犯罪这一特定问题上进一步证实了我国刑法确立的“从旧兼从轻原则的价值取向是有利于行为人，这与罪行法定原则保障人权的精神是一致的”。⑸

    关于《解释》对所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以后而自身发布实施（1998年12月23日）之前所发生的案件是否具有溯及力的问题。学术界对于类似问题有不同的观点：第1种观点认为：刑法司法解释对其解释的刑法规定实施后其本身实施前的案件应统一具有溯及力⑹。第2种观点认为：刑法司法解释对其生效之前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张解释的，其溯及力的有无以其生效后有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释是对被告人或犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效之前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效之前的案件则不能具有溯及力⑺。第 3种观点认为：原则上刑法司法解释对其公布实施前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，则有溯及力⑻。

    笔者结合本文论及的《解释》认为上述第1种观点是正确的。

    首先，从《解释》与其所解释的97刑法规定的关系分析，前者只是后者应含内容的揭示和阐释，它不是对后者应含内容的超越和创造，即使是扩张解释，无论是有利于被告还是不利于被告，都不能认为是可以超越刑法规定的。二者的这种关系决定了《解释》对其所解释的97刑法规定实施以后而自身施行以前的案件都是适用的，决不可将适用《解释》与适用其所解释的97刑法规定分离开来。值得注意的是， “两高”的司法解释不得超出所解释的刑法条文的立法原意和立法精神，因为刑法之解释乃指为达运用抽象之刑法条款，以科处犯罪行为人之目的，探求或阐明刑法条文之正确意义。解释只是阐释说明法律条文之意思，故必须忠于条文之本意。解释之目

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