既遂和未遂吗？本人认为，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪的未遂。第一种观点认为贪污罪无未遂的原因就在于其把结果犯作为既遂标准，错误地当作罪与非罪的标准。

    （四）承认贪污罪的未遂情形，有利于打击贪污腐化行为，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，同时也符合罪刑相适应的刑法原则。

    立法的任务就是有效地惩治犯罪。目前我国经济发展迅猛，人民的物质文化生活日益提高，但也存在着一些私欲恶性膨胀，为寻求贪婪、奢侈的生活，利用国家赋予的权力和职责，大肆侵吞、骗取国家公共财物，严重地损害了我们国家的廉政制度和公共财物所有权。对待这些日益增多的贪污未遂者，仅仅依靠行政处罚和纪律处分手段是压制不住的。如果只因他们在犯罪的过程当中被发觉而没有实际占有公共财物，或对实际占有无法认定，就否认了他们已经实施过的犯罪行为，这是对他们的纵容和放纵。假如没有被发觉，则会对国家造成损害，这与党中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而驰的。如果国家立法机关制订对贪污未遂者实施惩罚的法律，则对腐败分子是一种有效的打击，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，使贪婪者认识到这样一个道理：“莫伸手，伸手必被捉”，从而从心理上惧怕贪欲，彻底拒绝犯罪念头。

    三、构成贪污罪未遂的标准与认定

    （一）构成贪污罪未遂的标准应当是行为人“着手”贪污行为的过程当中因意志以外的原因未能占有公共财物，是犯罪的未完成状态。

    刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，那么研究贪污罪未遂不妨从研究贪污既遂入手。前面所说的第二种观点认为贪污罪既遂以是否实际控制公共财物为标准，实际控制了公共财物的为既遂，反之则为未遂，这种观点存在着一定的偏颇，控制到什么程度为实际控制？

    笔者认为，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。从贪污罪的概念中可以看出，“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取或骗取公共财物的一瞬间，着手后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，那么贪污犯罪的整个阶段结束，贪污即为既遂。如果贪污行为人在实行贪污过程的某一阶段由于意志以外的原因而未能占有公共财物，使犯罪没有进行到底，犯罪处于未完成状态，这便是贪污未遂。

    1、贪污罪中对占有的含义以及与民法中的占有的区别

    这里所说的“非法占有公共财物”中的“占有”是刑法意义的占有，带有非法的性质，但它具有物权上的四项权能，即具有占有权、使用权、收益权、和处分权，行为人非法占有的是公共财物的完整的所有权。行为人只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将贪污犯罪达到终结。完成既遂。实际控制公共财物与占的公共财物二者之间存在一定的不同，实际控制不一定包括财物的所的权能，而占有包括对财物的所有权能的完全占有，完全地非法占有公共财物就构成贪污罪既遂。

    那么，这里所说的“占有”与民法上的“占有”不同。我国民法通则第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权既可以由所有权人行使，也可根据法律或当事人之间的约定由非所有权人行使。但非所有权人对占有物行使的只是部分物权，只能享有使用权和收益权。而贪污罪中的“占有”是对占有物的全部占有，国有企业的仓库保管员把偷盗的货物拉至单位门口时被门卫查获，因其没有占有货物的全部权能，他的行为就是贪污未遂。

    2、对特殊物的占有

    占有公共财物时是否需要通过一定的法律手续或者是其他一定的法律行为，可以分为一般物的占有和特殊物的占有。到商店买衣服互为交付钱币和衣服，双方即时交付，衣服和钱币的所有权随之转移，类似这种普通的交付，不需要特别的手续，因为钱币和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和处分权合为一体，取得一般物的控制，也就实现了对该物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成了贪污既遂。那么对价款较大的商品，如汽车、船舶、房屋，法律规定其出售转让必须办理过户手续，凡有此特殊要求的就是我们所指的特殊物，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物在转让其所有权时所必需的法律手续或者法律行为条件。国家工作人员住在公有住房内，只能说明是对房屋享有占有权、使用权，并不表明其拥有了该房屋的所有权。该使用人只要通过非法的程序把该房屋产权转移到自己的名下，该行为人才真正占有该房屋，才能以贪污罪既遂追究其刑事责任。如果该行为在非法办理过户手续的过程中被发现而未能得逞，就可以贪污罪未遂处置。

    在社会生活中，对那些通过盗窃或诈骗而获取的汽车等特殊物，在转手过程中案件被侦破，是否可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂和诈骗未遂处罚呢？答案肯定是否定的。因为贪污与盗窃、诈骗等财产犯罪是两种不同性质的犯罪。贪污罪的主体是国家工作人员，只有国家工作人员利用职务的便利，非法实施侵吞、窃取或骗取公共财物，才构成贪污罪，这是一种职务犯罪。但盗窃、诈骗犯罪的主体是一般主体，其犯罪既遂的标准是行为人对财物的实际控制，并不要求占有财物的全部物权。

    （二）认定贪污罪未遂应注意的问题

    1、注意划清贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。

    从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最终不能得到财物，使之扩大犯罪成本。这一点似乎与贪污未遂的结果相类似，但追缴和没收非法所得是把犯罪分子已经非法得到的财物予以追回和没收，上缴国库。它的前提是犯罪分子已非法获取财物即犯罪已经完成，这与贪污未遂显然不同，贪污未遂没有占有公共财物，也就谈不上追缴和没收。

    2、注意把把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。

    退赃是行为人已实施了犯罪行为，并产生了犯罪结果，经教育或出于悔罪心理，将非法获取的财物退还给被害人或被害单位。退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害性小，是法定的从轻情节，要把二者区分清楚。

    四、对贪污罪未遂应该如何处理

    （一）处罚贪污罪未遂的根据是必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。在刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。

    有的学者认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于行为人已经表现于外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财物所有权造成了实际上的威胁。另有人认为贪污行为人本身的危险性着眼于行为人的主观认识、意欲以及危险性格的表露，之所以应承担刑事责任，是由于行为人已经表露了犯罪故意和人身的危险性。我们认为，所有的犯罪都应当有危害结果。犯罪是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，行为的社会危害性就是体现在行为的危害结果上面，如果行为没有危害结果，也就没有社会危害性，行为也就不可能构成犯罪。所以，危害结果是所有犯罪行为都应该具备的。有些法律条文没有明确规定危害结果，并不是因为构成这些罪不需要有危险结果的实际发生，而是立法者出于法典的简练，避免冗长繁琐的表述而作的技术上的处理。因此，我认为，贪污罪未遂之所以构成犯罪，应当受到刑法的处罚，是因为行为人实际上也存在着危害结果，对国家廉政制度和公共财物的所有权产生了威胁。从犯罪构成要件理论来讲，贪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行为人实施行为没有进行到底，构成既遂条件的欠缺，如无意

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