类推”原则的确立。它是人类历史的经验总结，是一项与犯罪作斗争的有效武器，决不可弃之而不用。

　　纵观中国历史，绝大多数朝代在论罪科刑上，都坚持了这项行之有效的“类推”原则。早在《尚书??吕刑》中就记载有：“上下比罪”、“上刑适轻下服，下刑适重上服，轻重诸罚有权”的制度。吕祖谦在注解“上下比罪”时说：“三千已定之法，载之刑书者也；天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法，而穷无尽之情；又在用法者，斟酌损益之”，清楚概括了“法律类推”的客观必要性。秦朝法密如网，还免不了要“类推”定罪，不然仍怕有“吞舟之鱼”漏网。在其《法律答问》中就载有：“律曰：‘斗夬（决）人耳，耐’??今夬（决）耳故不穿，所夬（决）非珥所入殹（也），可（何）论？律所谓，非必珥所入乃为夬 （决），夬（决）裂男若女耳，皆当耐”。（见《睡虎地秦墓竹简》第185页）就是说，秦律规定，“打架斗殴破裂他人耳朵，要处以耐刑”。现在有人把别人耳朵打破了，但伤不在戴耳环的地方。问可不可论罪科刑？答说，法律规定并不只限打破戴耳环的地方才算破裂人耳，打破男人的耳朵同打破女人的一样，都应当处以耐刑。《汉律》中有《决事比》，即“决事科条，皆以事类相比”。汉武帝时仅《死罪决事比》就有一万三千四百七十二事。《唐律》五百条向称完备，一直被视为封建法律的典范，也有类推，即“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。《明律》也规定“凡律令该载，不尽事理，若断罪无正条者援引他律比附，应加应减，定拟罪名。议定奏闻，若辄断决，以故失论”。《清律》更具体规定：“律无正条，则比引科断，今略举数条，余可例推”。可能有同志会认为，这多是封建刑法的规定，正是“罪刑法定”所要反对的。我们是历史唯物主义者，不能割断历史，更不应否定一切。和对待资本主义的东西一样，应当尊重历史，取分析的态度。

　　必须看到，所有这些古时“类推”规定，如果简单地归结为是封建地主或奴隶主阶级的武断和专横，似乎还难以解释清楚。它不仅表明历代统治者都不会制定法律束缚自己手脚，而且也说明“法律类推”是适应阶级统治的需要，反映了办案工作的客观要求。因而历代相沿奉行不易。人类历史是一面镜子，我们不能无视这些历史经验。

　　我们人民政权在总结历史经验和革命实践经验的基础上，早在一九三四年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第十八条中就明确规定了“法律类推”的原则，即：“凡本条例未包括的反革命犯罪行为，得按照本条例相类似的条文处罚之”。中华人民共和国成立前夕，我们党在《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》中又指出：“司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定，无纲领、法律、命令、条例、决议者，从新民主主义的政策。”这就为我国立法、司法工作确立了一项采用类推的法制原则。据此，建国之初颁布实行的《中华人民共和国惩治反革命条例》再次肯定了“以反革命为目的之其他犯罪未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑”的类推原则。

　　根据我国几千年的历史经验，特别是中华人民共和国成立三十年以来的实践经验，我国第一部社会主义刑法理所当然地又把“法律类推”原则重新明确起来，并作了科学的规定，即“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”。我国刑法所确定的“法律类推”原则，突出反映了社会主义的法制精神。它有四大特点：

　　其一，凡依照“类推”原则处理的，必须是确实构成犯罪的行为。这是适用“法律类推”的前提和基础。如果行为不具有社会危害性或者没有达到应受刑罚处罚的程度，决不能按照“类推”定罪判刑。这就首先强调了社会主义法制原则，使法律具有极大的权威，必须人人遵守。

　　其二，刑法分则有明文规定的犯罪，一概不准类推，必须依法办事。这就突出强调了有法必依，执法必严，不能有法不依，自行其事。

　　其三，刑法分则没有明文规定的犯罪，则可以比照分则最相类似的条文定罪判刑。这就突出强调了执法必严，违法必究，实事求是，不枉不纵。

　　其四，凡依“法律类推”定罪判刑的案件，必须报请最高人民法院核准，才能发生法律效力。这就从程序、制度上保证了社会主义法制原则的贯彻执行。

　　社会主义法制要求我国司法机关必须“依法办事”：“法律类推”正强调了办案必须依法。二者精神是一致的，决不能把它们对立起来。而“法律类推” 和罪刑法定，则是互相排斥、不能并行的。“法律类堆”，不准审判员于刑法之外，根据自己的意见定罪判刑，冤枉好人；它同国民党反动政府“法外制裁”，罪及无辜，是根本不同的。前者要求“依法”，后者纯系“非法”。所有这些原则界限，都应当在理论和实践上严格区分清楚。

　　如果说“罪刑法定”和“法律类推”有什么相同地方的话，那就是对法有明文规定的犯罪，都要求依法处理。这是法制原则的共同要求。问题在于对待法无明文规定的犯罪，“罪刑法定”是“不为罪，不得处罚”，法律类推则是“可以比照法律最相类似的条文定罪判刑”。辩证唯物主义告诉我们，矛盾的特殊性，构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是说，在对待法无明文规定的犯罪的不同态度上，决定了它们的本质区别。由此可见，“罪刑法定”和“法律类推”，是根本对立的，互不相容的。那种认为我国刑法是采取了在罪刑法定的基础上，实行有控制的“类推”的观点，从理论上看，是说不通的。

　　（三）

　　关于刑法的适用原则，各国立法历来有两种不同的规定：一种是采取“罪刑法定主义”；一种是采取“法律类推”原则。现在世界上有不少国家采取“罪刑法定主义”，如法国、美国、日本和捷克斯洛伐克等。然而采取“法律类推”原则的国家也不少，如苏联（参看—九二二—一九二六年刑事立法）、蒙古、朝鲜民主主义人民共和国和阿尔巴尼亚等。根据我国幅员辽阔，人口众多，同时又处在社会主义革命和社会主义建设的迅速发展时期，以及我国的历史经验和工作实践等特点，我国刑法采取了有控制的“法律类推”原则，是既合法理，又合国情，完全正确的。它一方面可以使那些法无明文规定的犯罪和罪犯，不致漏网，逍遥法外；另方面又可以避免任意“类推”，追究那些不应追究刑事责任的人。即用其所长避其所短，使“法律类推”原则建立在科学的基础上，发挥它的积极作用。我国刑法作为无产阶级专政的工具，它的任务是适用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争，目的在打击敌人，惩罚犯罪，保护人民，保障社会主义现代化建设的顺利进行。所以，在明确刑法的适用原则时决不能离开刑法的性质、任务和目的，去论是评非，否则，就势必会走偏方向。

　　“罪刑法定主义”的着重点，在于“法无明文规定者不为罪，不得处罚”。由于社会犯罪现象的多样性，如果一味追求对一切犯罪的定罪量刑，都要有法律的事先规定，实行的结果必然是：法愈来愈密，罪越来越多，相演下去，“入罪”的人势必不可能减少；同时由于立法终究是有限度的，以有限量的法律条文去处理“无限量”的犯罪（主要指犯罪的不同性质、情节和方式、方法等），又势必使“出罪”的人增多。可见，实行“罪刑法定主义”，既不利于同犯罪作斗争，也不利于保障无罪的人免受刑事追究。特别是我国社会主义刑法是初次制定，有些罪名和犯罪情节尚待进一步总结，自然不可能十分完备，而客观情况又在不断变化，如果按“法无明文规定者不为罪，不得处罚”的原则，必然会给反革命分子和刑事犯罪分子以可乘之机。这对于坚持四项基本原则，发展安定团结的政治局面，无疑也是有害的。

　　我国刑法所采取的“法律类推”的侧重点，在于强调“依法办事”，法有明文规定者，不准“类推”处理，法无明文规定者，必须比照最相类似的法律条文，定罪判刑，而且还要报请最高人民法院核准。这就既可杜绝任何罪犯钻空子，逃避制裁；又可防止或者减少错判，保证无罪的人不受刑事追究。所以，确立有控制的“法律类推”原则，是有利于我国刑法和刑事诉讼法任务的全面实现，并可促进我国公安、检察和审判机关及其工作人员更严格地依法办事，是符合保障人民民主和加强社会主义法制的全面要求的。依理、依法，有控制的“法律类推”，才是我们应当明确和坚持的法制原则。

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