者不是非适用死刑便不可阻止其再犯罪的人，即使他所既已实施的是死罪，这样的死刑也是没有根据的。边沁的功利主义死刑观首先涉及到个别预防，认为只需将犯罪人予以终生单身隔离或流放便足以像死刑一样收到彻底剥夺犯罪人再犯罪能力的效果。因此，对于防止犯罪人再犯罪来说，死刑纯系不必要的刑罚。菲利也认为终身监禁足以彻底剥夺在犯罪能力，无需另设死刑。一方面，菲利肯定了死刑的一般的正当性，认为“它不违背正义，因为当另一个人的死完全必要时，死刑都是合法的”，而且，“死刑不违背人类社会应当通过消除反社会的和不适应社会的个人的方式来进行人为的淘汰这一自然法则”；另一方面，菲利并不认为“它在正常社会生活中是必需的”，因为不用死刑而用终身隔离或流放，社会也足以保护自己。我们不能用缺少流放的地方和终生单身隔离的不人道来否定废除死刑。因为，先已废除死刑的国家和地区的实践证明，改进终身监禁手段是可以人道地剥夺犯罪人再犯罪能力的。

    此外，刑法不仅应具有否定和威慑机能，还应具有改造和教育机能。因此，个别预防不仅指剥夺犯罪能力，更重要的理念是改造人。死刑从肉体上消灭犯罪人，断了犯罪人自新之路，这实际上牺牲了刑罚积极的改造的价值。而并非所有的谋杀犯不能改造，所以，从个别预防而言，死刑是不必要的。

    三、生命权和人道主义要求废除死刑

    我们知道，人道性是刑罚的价值之一。而刑罚的人道性，是指刑罚不能剥夺人的基本权利与连带剥夺人之不应剥夺的权利。因此，死刑人道与否，关键在于死刑所剥夺的是不是人的基本权利，以及死刑是否连带剥夺了人之不应剥夺的权利。

    死刑以剥夺人的生命为内容。而生命权是人最基本的权利与首要的权利，因为，一方面，生命是人作为活体而存在的唯一标志，另一方面，生命是人的一切权利的载体，又是人从事一切活动的前提。没有了生命，人就不再是人而成为尸体，就不再享有任何权利。因此，对生命权的剥夺构成对人本身的基本权利的剥夺与对人自身的否定。这就是死刑的不人道性所在。死刑不仅违背了人道性中把人当作人的要求，而且必然不人道的连带剥夺人的生命之外的其他权利。

    有人认为，打着人道主义的旗号不处死杀人者，就否定了人的生命价值的平等性，就贬低了被害人生命的价值，从而对全社会而言就造成了更大的不人道。这种看似有理的观点的最明显的无理性在于曲解了刑罚人道性的内涵。刑罚的人道性在于刑罚不得剥夺人之不可剥夺的基本权利。只要承认生命权是人之不可剥夺的基本权利，只要承认犯罪人是人，以剥夺犯罪人生命为内容的死刑便因所剥夺的是人的基本权利而构成不人道之刑，因此，死刑的人道与否只与犯罪人的生命可否被剥夺相关，而与受害人的生命能否得到有效的保护无关。假如认为死刑不人道便是对受害人生命价值的贬低，那么，认为肉刑不人道便是对伤害罪受害人身体健康价值的贬低，认为宫刑不人道便是对强奸罪受害人性权利的贬低，认为羞辱刑不人道便是对侮辱罪、诽谤罪受害人人格权名誉权的贬低。进一步推论，历史上早已废除的肉刑宫刑羞辱刑等不人道刑罚都应恢复。如果从受害人生命与犯罪人生命价值的对等性来论证死刑的人道性，实际上是将死刑公正与否混同于死刑人道与否了。我们应该肯定死刑的公正性，但并不能据此推出死刑的人道性。此外，不能说废除死刑便不能做到对被害人的人文关怀从而在社会上造成更大的不人道。因为，如同

    四、 理想与现实

    死刑应当废除，并不等于在一个具体的社会里马上能够废除。废除死刑要求具备相应的物质文明条件和精神文明条件。这要求社会的生产力水平提高，个人能创造更大的价值，国家能够承受长期关押犯罪人的成本；民众不再迷信死刑的威慑作用，淡化报应心态。也就是说，目前不具备废除死刑的条件。这要求我们积极创造条件使其早日具备，而不能无所作为，仅靠重刑来弥补社会管理的不足。

    在为废除死刑积极创造上述条件的情况下，我们的当务之急是从死刑政策、死刑立法、死刑司法诸方面严格限制死刑。首先，我们必须切实执行“少杀、慎杀”的死刑政策。有相当一部分人为了应对严峻的社会治安形势而从“刑乱国用重典”出发，主张扩大死刑适用。其实，从1983年开始的“严打”斗争，不过是一种治标不治本的急功近利式的苍白无力的做法。管仲说：“政之所行，在顺民心；政之所废，在逆民心……故刑罚不足以恐其意，杀戮不足以服其心。刑罚繁而意恐，则令不行矣；杀戮众而心不服，则上位危矣。”（管子？牧民）因此，死刑不是万能的，也不是越多越好，在很多情况下是无济于事的。

    其次，我们可以从进一步限定死刑犯罪主体和削减死刑罪名等方面对死刑进行立法限制。基于人道主义和罪责自负原则，为了真正体现恤刑精神、社会宽容精神及同情弱者的社会观念，我们在立法上应对孕妇、七十周岁以上的老年人、精神障碍人、聋哑人、盲人禁止适用死刑。此外，必须大幅度削减死刑罪名，使死刑配置于最严重的犯罪。而只有至少以剥夺生命为内容的犯罪才属最严重的犯罪。对于经济犯罪、财产犯罪和渎职犯罪等“获利性”而非取人性命的犯罪，应以毒攻毒，剥夺其财产权益，至少使其倾家荡产、一贫如洗。

    再次，必须从死刑核准上限制死刑，确保死刑案件的程序公正。目前，我国死刑核准权的大范围不当下放，使死刑案件的二审与死刑核准程序合二为一，从而实际上取消了死刑核准程序。死刑核准作为对死刑案件这种人命关天的案件实行的一种特殊的审判监督程序，其核准权可谓是国家审判权中的最高权力，理应由最高司法机关行使。早在隋唐之时，我国的死刑复核已成定制，后来又发展出“三复奏”、“五复奏”、“三司推事”、“九卿会审”、“秋审”、“朝审”等完备的审核形式。因而，我们必须将死刑核准权收回由最高人民法院统一行使。

    最后，必须扩大死缓适用以限制死刑。死缓作为死刑的一种执行制度，既保留了死刑作为极刑对犯罪人最为严厉的否定的社会政治评价和法律评价；同时又给受刑人以生的希望，从而最大限度地减小了死刑立即执行带来的弊端。我国明清律例中有关“斩监候”、“绞监候”的规定，在一定程度上具有死缓的意义。在目前我国还不能废止死刑的情况下，应努力扩大死缓的适用，只要有一点值得宽容的理由，我们就不应判处死刑立即执行而应使用死缓。

    总之，死刑并非实现报应正义的必不可少的手段，它具有一般预防上的不科学性和特别预防上的不必要性以及侵犯生命权的不人道性。我们应该废除死刑，但需要创造必备的物质文明条件和精神文明条件。现在，我们的任务就是严格限制死刑，压缩死刑的生存空间，从而逐渐达到完全废除死刑。

    ［参考书目］

    钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年9月。

    胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年4月。

    谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年4月。

    邱兴隆：《比较刑法》第一卷《死刑专号》。

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