但挪用公款的时间超过三个月，是否一律要定罪？有人主张既然法律有3 个月的规定，超过三个月未还就应构成犯罪。笔者认为，在有些情况下需要具体问题具体分析，一概而论有失合理。因为刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。“这一规定对刑法分则所有的条文都是适用的。如果因为行为人挪用公款数额刚超过较大的标准，时间刚过三个月，那么虽然在案发以前没有归还，但案发以后主动归还，就可以视为情节显著轻微，危害不大，不以犯罪认定。对于挪用公款进行非法活动或进行营利活动的案件，虽然没有明确的挪用时间有要求，但也不能一律不问时间的长短，都以犯罪论处。如果挪用的时间很短，综合挪用的数额、后果等情况看，社会危害性不大的，就不应定罪判刑。

    除了挪用公款的时间以外，挪用公款的数额认定也是司法实践中的一个疑难问题。司法实践中常常遇到这样一些案件，行为人多次挪用公款，有的已归还，有的只还一部分，有的未归还，有的用后次挪用的公款归还前一次挪用的公款等。这种情况下认定挪用公款的数额比较复杂，笔者认为，在立足于挪用公款罪的构成要件上的立法规定上，应当分别以下几种情况处理：

    1、 挪用人出于一个概括的故意，多次挪用公款归个人使用进行营利活动或者非法活动以外的其他一般活动，如果是用后一次挪用的公款归还前一次挪用的公款，其数额应当从最后一次未归还的实际数额计算，其时间从第一次挪用时间算起，连续计算挪用时间。

    2、多次挪用公款归个人使用进行一般使用在案发前未还，或虽然前次挪用的资金还了，间隔一时间后又挪用的，应将其多次挪用的数额相加认定其挪用的数额 ，而挪用的时间只能按照各次挪用的时间计算，其中未超过三个月的，挪用数额不相加。

    3、多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用数额上，因此，应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额 ，就认定是犯罪。

    4、同时具备法律规定的两种或者几种形式的挪用资金行为的，如果几种挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按照最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚，如果几种形式的挪用资金行为中只有一种达到了犯罪的标准，其余的作为量刑情节考虑。在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。

    5、对于多次挪用公款的数额如何计算，根据“高法”《解释》第3条的规定，就挪用公款进行营利活动而言，挪用公款“数额较大”，即挪用公款达到“1万元至3万元”是构成犯罪的必要条件；就挪用公款进行非法活动和营利活动以外的其他用途而构成挪用公款罪而言，挪用公款达到“15万元至20万元”是构成犯罪的必要条件。上述两种情形下，挪用公款数额巨大都是挪用公款罪的严重情节之一。就挪用公款进行非法活动而构成的挪用公款罪而言，挪用公款数额达到“5000元至1万元”是构成犯罪的必要条件；挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用进行非法活动“情节严重”的情形之一。由此可见，挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。

    四、挪用公款的犯罪未遂形态的认定

    挪用公款罪是否存在着犯罪未遂？或者说对于只挪而未用公款的行为，是否应当以挪用 公款的未遂罪处理？对此，刑法理论界也不无争议。一种观点认为，挪用即是挪＋用。挪的意思是移动，用指使用，由此可见，只有既挪又用公款的行为才能叫挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。另一种观点认为，行为人挪的目的是用，只挪不用是挪用未遂。

    笔者认为，单就“挪用”一词的含义而言，当然是指挪用后使用。但是，认为挪而未用的一律不以挪用公款罪的，也值得研究。

    1、从犯罪的客体角度看，挪用公款罪侵犯的客体是单位对公款的占有权和使用权，这是决定本罪的社会危害性质的决定性因素。既然行为人已将公款转移到自己的控制之下，使单位推动了对该公款的控制，单位的占有权、使用权已实实在在地受到了侵犯，实际使用了没有，对于单位所受的损害来说则没有任何影响的，只不过从社会利益的角度看，其危害程度大小不同而已。因此，为了有效地保护单位的财产权利不受侵犯，遏制挪用公款现象的发生，不能说挪用未用的就一律不能定罪处罚。

    2、即使本罪行为是挪＋用的“复式行为”结构，也只能说这是本罪的完成形态。按照刑法总则第二十二条的规定，犯罪预备行为都可以定罪判刑，那么，认为只挪公款 ，因意志以外的原因尚未使用的，不可以构成实行终了的未遂而对其加以处罚有什么法律根据呢？3、刑法规定，对挪用公款罪的定罪判刑，以挪用公款的数额为主要标准，如果说只挪而未用的就不构成犯罪，那么，如果行为人为了营利挪用了50万，刚使用了10万就案发了，对其只能按挪用10万元定罪判刑，这合理吗？当然，笔者不主张对挪用而未用的一律定罪判刑，而是主张应当对具体案件具体分析，做到既合理又合法，体现司法公正。

    五、 公款为他人提供财产保证的性质认定

    现实生活中，常常有一些经手管理财物的国家工作人员滥用职权，以本单位公款为他人提供财物保证的情形时有发生，对此能否以挪用公款罪定性呢？

    根据我国担保法的规定，担保共有保证、抵押、质押、定金和留置五种形式，不同的担保形式有着不同的财产占有关系的担保关系人。就担保关系而言，以单位公款为他的提供财产担保属于第三人担保，而第三人担保就有保证、抵押、质押三种形式。因而对于以挪用公款为他人提供财产保证的行为，是否以挪用公款罪认定，不可一概而论，必须结合不同担保方式的特点，具体案件具体分析。

    1、关于以公款为个人债务提供保证行为的定性

    保证方式的特点是，保证人以自己的信用为债务人债务的履行向全权人保证，保证关系一量成立，则保证人与债务人就对债务共同负有连带责任。一旦债人务人到期不履行债务，则由保证人向债权人履行。但在债务未到期有前，保证人无需向债权人移交财产。因而以单位的公款不个人债务提供保证，最终的结果可能是：其一：债务人如期向债权人履行自己全部债务的，则保证人的保证责任解除，无须向债权人承担任何财产责任，保证人不会有任何损失；其二、债务人到期不履行自己的债务，则保证人有义务履行。保证人向全权人履行债务后，有权向债务人追偿。这样，如果债务人无力向保证人清偿，则保证人因履行保证义务所受的财产损失就只能由保证人承担；而如果债务人有清偿能力，保证人也不会有财产损失。可见，以公款为个人债务提供保证的，只有在债务人无力履行债务的情况下，才有挪用公款成立的可能。

    2、关于以公款为个人作抵押行为的定性

    在抵押的担保形式中，债务人或第三人以一定的财产向债权人作担保，以保证债务的履行，这时，提供抵押物的人就是抵押人，因而抵押人既可能是债务有，也可能是第三人；而接受抵押的债权人就是抵押权人。但是，在抵押期间，也就是债务履行期到来以前，抵押物的占有、使用、收益、处分关系并不发生转移，仍由抵押人自行占有。只有当债务 人到期 不履行债务 时，债权人才可以依照法律的有关规定将抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先使自己的债权得到偿还。尽管如此，与保证关系中同的是，从抵押权设定之时起，作为抵押物的财产的各项权能的行使实际上已经手到限制：一是在同一标的物上设定抵押后，除非抵押物的价值超出被但保债权的价值，否则，抵押人不得不在抵押物上重复设定抵押权。其二，在抵押权设定后，未经抵押人允许，抵押人不得将抵押物转让给第三人。所以

上一页  [1] [2] [3]  下一页