任之本质如何，终未能说明其究竟也。”（注：参见高仰止：《刑法总则的理论与适用》，五南图书出版公司1986年版，第238页。 ）期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期，第25 页。）辩证唯物主义首先认为社会物质生活条件决定了人们的认识与意志，其次又肯定人的主观能动性，肯定相对的意志自由。在相对的意志自由之下，对于一种行为，行为人既可以实施也可以不实施，既可以这样实施也可以那样实施；既可以实施此行为也可以实施彼行为。期待可能性问题正是对人的相对的意志自由的反映，因为否认意志自由选择的可能性，就不存在能否期待行为人实施合法行为的问题。正因为有了相对的意志自由，行为人才有了实施严重违法行为与不实施严重违法行为的选择可能。在具有意志自由的情况下，如果行为人选择实施了严重违法行为，其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。如果行为人的意志自由程度较大，则其主观恶性重，应承担较重的刑事责任；如果行为人的意志自由程度较小，则其主观恶性小，故承担较轻的刑事责任。然而，人们并非总是具有意志自由，一定的客观条件可能使人丧失意志自由，在此情况下，行为人已没有意志自由，即使实施了纯客观方面的严重违法行为，因体现不出行为人的主观恶性，所以不能要求行为人承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。这是其获得强大生命力的最主要原因。

　　其次，期待可能性理论有其人性基础。生命是人类一切价值判断的基础，作为理性的原则要求人们的行为应该与自己的价值等级相一致，而不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值。（注：参见〔美〕爱因·兰德：《新个体主义伦理观》，上海三联书店1993年版，第39页。）日常生活条件下就一般人而言已处于无法可想的境地，无论何人如处于与行为人相同境遇舍违法行为而无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。因为人的本能会对他说：“如果我不做，我马上就会丧生；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234页。 ）在此情况下追究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。（注：参见高仰止：《刑法总则的理论与适用》，五南图书出版公司1 986年版，第286页。）人道主义是刑法的基本原则， 刑法的人道性要求刑法的制定与适用应当与人的本性相符。“法者缘人情而制，非设罪以陷人也。”（注：《盐铁论·刑德篇》）“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚，一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”（注：〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第174—175页；序言第1页。 ）“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（注：〔日〕大冢仁：《刑法论集》（1）有斐阁昭和53年日文版，第240页。）因而这一理论受到了富有怜悯之心的刑法学者的极大欢迎。

　　再次，期待可能性理论体现了刑法的谦抑。责任主义本身便是消极责任原则。（注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第340页。）规范责任论认为， 责任除了必须具备责任能力与故意、过失外，尚须有期待可能性，从而对责任进行了严格的限制，更加发挥了责任主义的限制机能，有效地防止了罪刑的扩大化。期待可能性理论所以能够体现刑法的谦抑，是因为在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，会出现以下结果：1.无效果。无期待可能性情况之下行为不是行为人意志自由支配的而是纯粹的身体动静之行为，处罚之不能达到预防与抗制效果。2.太昂贵。用刑罚处罚无期待可能性之行为无疑是强人所难，陷人入罪，其消极作用太大。可见，在无期待可能性的情况下刑罚不是不可避免，故刑法对这类行为应当谦抑，不以犯罪论处。（注：关于刑法谦抑性论述参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第7—8页。）“由于期待可能性理论，在犯罪构成论中，具有限制性的机能，是近代刑法维护法制的重要原则。”（注：参观甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第361页。）

　　再次，期待可能性理论维护了罪刑相适应原则。罪刑相适应原则的基本内容是：刑罚以犯罪为前提，刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比，即刑罚与犯罪行为客观方面的危害性及犯罪人主观方面的危险性相适应。期待可能性理论则认为，期待可能性程度高低与刑事责任成正比：期待可能性程度高者其刑事责任重，期待可能性程度低者刑事责任轻，无期待可能性则无责任。可见，期待可能性理论在刑事责任裁量方面体现了罪刑相适应原则的基本精神。

　　最后，期待可能性理论合乎刑事责任的目的。“刑法的本质是，通过对犯罪人执行刑罚，消除将来该犯罪人重新犯罪的危险，期待社会的安全。”（注：《泷川幸辰刑法著作集》，第四卷，世界思想社会1981年版，第757页。 ）在存在实施合法行为的期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，才有可能使行为人在刑罚的威慑、教育、感化等功能之下认识到自己的主观罪过性和行为的客观危害性，从而决心改恶从善重新做人不再犯罪。如果在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，这是强人所难，反而可能使行为人仇视社会进而与社会为敌，这有违刑法的本质。刑事责任之有无取决于期待可能性之有无，这合乎刑事责任的目的，能够达到特殊预防的效果。

　　三、期待可能性理论与我国刑法学

　　（一）必须立足于我国刑法理论研究期待可能性理论

　　研究期待可能性理论的最大误区，是不加区分东西刑法理论及其体系的差别，生搬硬套期待可能性理论。在大陆法系，期待可能性理论是服务于其犯罪论放在有责性中加以论述的。大陆法系犯罪论认为，成立犯罪必须具备三个基本要素：构成要件符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。（注：参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第319 页。）某一行为具备了构成要件符合性与违法性后，若实施该行为时存在实施合法行为的可能性，则具备有责性，该行为成立犯罪；若实施该行为时不存在实施合法行为的可能性，则不具备有责性，该行为就不成立犯罪。大陆法系的犯罪构成理论迥然有别于我国的犯罪构成理论。大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一，而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。（注：参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第138页。 ）大陆法系刑法中的“责任”也完全不同于我国刑法理论中的刑事责任，其所讲的责任是指非难可能性，包含三个要素：责任能力，故意、过失，期待可能性。可见，大陆法系刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件的部分内容与犯罪主观要件的部分内容，外加期待可能性。责任的本质实际上是个主观恶性的问题。在大陆

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