理解新刑诉法规定的法官为核实证据而进行的庭外调查行为的性质，笔者认为，这种调查属于法官行使审判权的行为，与侦查截然不同。

　　庭外调查有利于法官尽快澄清审判中的疑点，及时审结案件，提高诉讼效率。但却易于损害法官的中立地位，因此须加以限制。首先，除以秘密方式进行且社会公众无法直接参与之外，庭外调查一般采取开庭审判的形式；控、辩双方均在场，并有权对证人、鉴定人进行询问和质证；其次，对庭外调查中制作的书面笔录，诉讼各方均有权阅览，并在庭审中就此证据进行辩论；最后，进行庭外调查的目的不是收集对被告人不利的新证据，而是为了保全或审核证据确保法庭审判活动的正常和顺利进行。有部分专家学者提出法官的庭外调查活动应受到以下限制：1、法官应将庭外调查的目的限制在保全证据、审核证据证明力，从而确保庭外调查活动顺利进行上面，而不得以追诉或者协助追诉为目标。2、庭外调查应采取开庭审判的形式：由控辩双方发动并直接参与，双方有权在调查中请求对有关证人实施询问、质证，有权发表评价和辩论，法官不得自行决定并发动庭外调查。3、法官与各方通过庭外调查获得的新证据只有经过严格的法庭调查，经控、辩双方的质证，查证属实，才能作为据以定案的根据，法官绝对不能将此证据直接用做对被告人定罪的根据。4、法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上，将庭外调查仅作为一种例外，法律应明确限制适用庭外调查的场合。笔者认为，对法官的庭外调查作出以上四方面的限制是必要的，具有很大的理论和实践意义。但有一点需指出，即在法官能否自行决定并发动庭外调查的问题上，新刑诉法规定合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。可见立法已经明确赋予了法官自行决定庭外调查的职权。对此，笔者认为，这是从我国刑诉制度发展状况出发作出的规定，但法官自行决定庭外调查活动时，仍应受到以上所列举之其他几方面的限制。

　　六、庭审中的庭外调查权手段。

　　新刑诉法保留了法官庭外调查核实证据的权力，但出于强调控辩方举证，保证法官客观中立的指导思想，大大收缩了法官的庭外调查权，在调查的时机、调查目的和范围、调查的手段等方面都作了相当限制。同时明确了自诉案件的举证责任完全由自诉人承担，法院不再代其取证。由于法律的明确规定，法官具有庭外调查权这一点已无异议。然而，与法官庭外调查权具体实施有关的某些问题，却在理论上和实践中存在分歧，如法官的庭外调查手段问题。

　　新刑诉法对原刑诉法就庭外调查手段的规定作了增删修改，然而，就法院庭外调查手段是否仅限于这六种，尤其是能否采取询问证人以及被害人的措施，值得探讨。在此问题上，目前还存在较大争议。一种观点是庭外调查核实的手段只限于六种，法院不能采取其他庭外调查手段。理由是：1、从法律规定看，法律明确界定了法院庭外调查的手段，有选择地确定了允许采用的手段。既然询问等手段未列入其中，当然就应视为法律禁止采用的。2、从实际效应看，言词证据客观性不强，具有可塑性和易变性的特点，法官调查复核言词证据而使言词证据改变，容易给法官这个中间裁判者带来“偏袒一方”的印象。因此，刑诉法允许采用的庭外调查核实手段主要针对实物证据。此类证据的证明力在许多情况下特别是产生疑问时要由专门技能和知识的人来揭示，对科学技术、设备、知识的依赖性较强，而勘验、检查等活动一般又无法在法庭上进行，所以法官对实物证据产生疑问，控辩双方质证又无法排除，当庭不能立即作出裁断，法官可以在庭外进行调查核实。3、从证人证言等言词证据本身的提取要求看，如果当庭宣读的证人证言、被害人陈述及鉴定结论有疑问，人民法院可以通知证人、被害人或鉴定人到庭提供证言或陈述，接受质证。因为，根据刑诉法第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过质证查实后才能作为定案根据。

　　另一种观点是人民法院进行调查核实证据时，采用“询问”的手段，不仅是必要的，而且也是符合法律规定的。其一从证人作证的现状看，证人到庭不多，甚至被害人、鉴定人到庭作证的情况也很不理想，指示宣读书面证言和鉴定结论仍然是举证的主要形式，当控辩双方就同一证人的作证分别拿出意思不同的证言时，法官需要进行庭外调查核实，否则就很难解决该证人证言的真伪和证明力问题。其二从法律规定看，刑诉法第五十条第二款“审判人员可以询问证人、鉴定人”的规定自然适用于庭外的调查核实，因为它是当庭调查核实的延伸，两者的目的是一致的，都是为了鉴别证据核对证据。因此，法官在法庭上对出庭作证的证人、鉴定人所采用的调查核实手段用于庭外对未到庭作证的证人、鉴定人，也是顺理成章的事。反对观点有法律及其作证的依据，赞成观点有一定的实践的合理性。在此问题上的意见冲突，反映了法律与实践的冲突；也即是我国的法治实践经常遇到的一个矛盾：法理合理性与实践合理性的矛盾。可见，在证人不到庭，我国目前的制度和实际条件又不能做到强制其到庭或者证人有其他原因难以到庭的情况下，如果要直接核实证据，只能采取某种变通的办法，即进行庭外调查。然而该调查与上述法律的规定以及法律规定所依据的法理发生了冲突，对此应如何处理。

　　笔者认为，首先应当尽量采取措施让有关证人到庭作证，接受质询，这是最佳方案如果有关事实可以通过其他证据证实，并能有效解决其中矛盾，那也不必进行庭外调查核实。但这些要求如果达不到，有疑问的证言确需核实，或者某一有疑问的证据或事实确需某一证言进行核实，在法制原则的限制和司法实践的需要之间，可以采取某种不违背法律的变通办法，即对需要外出询问的，不适用刑诉法第一百五十八条的规定，即不将外出询问证人作为庭外调查核实证据，也不宣布休庭，而是作为一种特殊形式的开庭，即外出开庭，在普通法庭外的适当地方再设法庭空间。在这一开庭活动中，合议庭应当通知公诉人和辩护人到场，但双方或一方不到场不影响开庭。对证人的询问首先由法官进行，法官应按照最高法院关于执行刑诉法的司法解释第142条的规定，按庭审要求核实证人身份、与当事人及本案的关系，告知其法律责任并要求证人在如实作证的保证书上签字。因证人由法官传唤，即由法官首先询问，后由公诉人、辩护人可以对证人发问。这里考虑到可操作性，被告人对证言的意见，可以在恢复正常庭审时听取。这种做法，可以说是在我国作证制度不完善的情况下尽量兼顾了法律的规定与实际的需要，也防止了法院片面取证引起有关方面对法院公正性的质疑。

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