我国传统的刑法理论中还未真正吸收有关严格责任的理论,但是,不容否认,在我国的刑事立法中却存在大量没有明确规定的主观罪过形式,尽管有些是可以被认为属于不言自明的,但有相当一部分是无法从条文上看出来的。例如我国刑法第二百三十六条第二款规定:“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”从该条款就看不出奸淫幼女罪的成立是否要求以“明知”为要件,以至于在司法实践中定罪不统一。此外,象对于结果加重犯也在量刑上加重对行为人的处罚,其实,对于加重结果的出现有的也是行为人没有罪过的。在我们的观点看来,严格责任中的“缺乏主观罪过”并不是绝对的“缺乏”而仅仅是在刑事立法中未对这一主观罪过的具体形式作出具体明确的规定,在李文燕、邓子滨:“论我国刑法中的严格责任”一文中,他们把刑法分则的这些条文概括为“罪过形式的存疑条款”,归纳出我国刑法中存在着大量的所谓的“模糊罪过”,这一概念的提出,我们认为有重要价值,其实,这种“模糊”就是界于间接故意和过于自信的过失之间。这些所谓的“罪过形式的存疑条款”他们认为有的是立法者的疏漏,有的则是立法者为对应复杂的司法形势而有意识的设置。
在司法实践中存在着严格责任与刑法理论中不认可不包容之间存在着冲突。对于严格责任在我国是否可以生根甚至开花结果,我们有必要从我国的实际情况出发,结合本土资源来加以考察。首先、应当承认在我国的司法实践中确实存在这样的一些案件,即要求公诉方很难证明被告人“明知”,例如,奸淫幼女罪中的被告,其实是很难证明行为人是否真的知道被害人的年龄已满14周岁;其次,由于要证明“明知”而给公众带来的危害远远大于因不要求“明知”而给被告人带来的不公正性。例如象一些环境污染案件,它的危害对象具有不特定性,这就正如肯尼迪勋爵法官(Kennedy)说:“”我认为,该法应采取这样的政策:假如一个人为获利选择从事可能给人类健康带来死亡或者伤害危险的出售业务,他就必须为此而承担一定的风险。“再次,严格责任并不是总是针对某一犯罪,它是随着社会的发展其内容也随之发生变化,例如在英国,严格责任的内容就经历了出卖不合格的食物、饮料或出卖给不合适的对象;有关环境的犯罪,毒品犯罪和路面交通安全等的变化。对于严格责任即使是在西方国家的适用也越来越慎重,他们从立法的主题、罪行的危害程度、刑罚的最高限度以及严格责任的适用是否有助于法律的实施等方面去考虑。此外,对于严格责任有多严,任何人也说不清楚。因此,如果笼统地肯定和全盘地否定都不是真正的务实的态度,我们必须从中国的实际出发,以马克思主义哲学为基础,采用去伪存真、去粗取精的方法来对待一种新的制度。如果在我国完全按照主客观一致的原则,则势必会使刑法的惩罚功能大大弱化,使很多犯罪得以逃脱,如果不加分析地完全引进严格责任就有可能导致对被告的不利,所以,几种折中的方案是值得讨论的,而且它已经在澳大利亚这样的国家发展了:
第一、被告可能在公诉方未证明任何犯意的情况下被定罪,但是如果他能以可能的优势证据证明自己缺乏犯意,即他诚实地相信存在一种事实状态,如果这种事态真的存在,就会使其行为完全无辜,那么可被宣告无罪;
第二、被告可能在公诉方未证明任何犯意的情况下被定罪,但是如果他能以可能的优势证据证明自己缺乏犯意,也没有疏忽,即他诚实而合理地相信所存在的事实状态,如果这种事态真的存在,就会使其行为完全无辜,那么可被宣告无罪;
第三、被告可能在公诉方未证明任何犯意的情况下被定罪,除非被告能提供令人信服的证据表明他诚实而合理地相信所存在着一定的事实状态,而这种状态可以使其行为完全无辜;在这种情况下,公诉方承担超出合理怀疑地证明不存在这样的诚实信念,或者被告的信念是不合理的责任。
六、司法建议:
综上所述:我们认为,在需要证明被告知情的情况下,犯罪案件的审判者总是可以将其关于知情的发现建立在被告对于明显的事实视而不见或因为事先对于真相有所怀疑但却不想证实这种怀疑而有意回避事实的证据之上。我们认为可以从以下四个方面去考虑:(1)从法律条文中的字眼来推断(立法原意),如允许、原因、持有、明知等;(2)犯罪和准犯罪;(3)固定的底线;(4)轻微的处罚。对于是否一定要轻微处罚才适用严格责任,我们认为并不一定,因为,即使是在英美国家,对于毒品犯罪也有适用严格责任的情形。根据折中方案的基本理论,在奸淫幼女罪的案件中,对于行为人是否追究刑事责任可以采取以下的基本原则:首先承认,只要被害人事实上是未满14周岁的幼女,不论行为人是否使用暴力手段,都追究行为人的刑事责任,即按照奸淫幼女罪来定罪处罚,但是,如果行为人能够提出诚实合理的证据证明:他在作为的时候完全不知道并且也不可能知道(按照在当时的情况下一般人的标准)他的行为对象是未满14周岁的幼女,则可以不按照奸淫幼女罪来定罪处罚,但如果行为人是使用了暴力手段,可以按强奸罪来定罪处罚。如果未使用暴力手段的,则规定一个免责条款。这就是在对待此类问题上采用“举证责任倒置”的原则。
在我们看来,出于对于未成年人(少女)的特殊保护(增加其权利内容),必须要求权利主体(未成年人(少女))的对应的不特定的义务主体加强注意义务,但是,如果完全使用严格责任来定罪量刑,对于被告人来说可能存在一定的不合理性,如果使用举证责任倒置的方法跟前面相比,对于被告人而言仍然是有利的。这也符合现代刑法的精神和趋势。正如罗斯科庞德那段经常被毫无争议地引为严格责任犯罪公正性的话那样:“法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险,这种危险表达了社会的需要。这样的法律的目的并不是处罚邪恶,而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力,以使他们尽全力履行维护公共健康、安全或道德利益的义务。” 上一页 [1] [2] [3]
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