作为医务人员在定罪的范畴中如果排除了技术事故，还有什么特殊性可言。所以，面对中国的医疗现状，不能盲目采用外国立法通例，而应根据我国国情，将医疗事故罪的法定刑调至和其他罪质相当的犯罪的法定刑档位。

　　（二）刑事立法与司法实践脱节的倾向

　　任何立法者都想制定一部完美的刑法，但再完美的刑法一旦脱离了实际的需要，也就失去了存在的价值和意义。虽然现行《刑法》特别关注司法实践的需要，但在某些问题上却表现出了脱离实际的倾向。如，将渎职罪的主体定为国家机关工作人员，范围太窄。我国刑事立法超越了一个最不能超越的现实，那就是中国的国情，因而导致了现有的法律条文不能很好地解决我国的实际问题。譬如在中国共产党、各民主党派、政协、共青团等机关从事公务的人员是否属于国家机关工作人员；人大代表、人民法院陪审员在行使权力时，是否属于国家机关工作人员；烟草局、粮食局等单位的领导人员，既作为国家机关的工作人员从事着一定的行政管理工作，又作为企业经营者从事着生产经营活动，如果这些人员在生产经营活动中玩忽职守致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，如何处理；有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业或事业的单位兼职，在其兼职工作中玩忽职守致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，其主体身份如何认定？如果认定上述人员为国家机关工作人员，没有法律根据；如果不认定为国家机关工作人员，又有放纵犯罪之嫌。所以，刑事立法不应当回避什么，而应当实事求是地根据我国的政治、经济状况明确加以规定。再如《刑法》第九章规定的一些具体渎职罪的主体与实际不符。譬如《刑法》第409 条规定的传染病防治失职罪，主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，而实践中由于严重不负责任导致传染病流行的直接责任者主要是在卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员。由于上述人员不是法定的犯罪主体，所以难以被追究传染病防治失职罪。《刑法》第405条规定的违法提供出口退税凭证罪， 主体是某些国家机关工作人员，行为包括徇私舞弊提供出口收汇核销单等退税凭证，而在实践中实施上述行为的主要是银行等金融机构的工作人员，［5］（P46）这些人员由于不属于国家机关工作人员，难以对其追究刑事责任。渎职罪中所有类似的法律规定由于其行为与主体分离的缺陷，使犯罪主体与客体不能取得一致，难以发挥其应有的作用。

　　（三）罪与刑不能相当的倾向

　　罪与刑不能相当，主要是指《刑法》分则有些条款所设置的法定刑失当。法定刑是刑法规范的基本内容，是司法公正的核心，也是每个公民对犯罪后果最直观的感知，所以对每一个具体的犯罪刑种和刑度的设置必须体现高度理性。现行《刑法》法定刑设置的不当表现在：1.对同一类别的犯罪，刑种配置失当。例如，在利用职务的犯罪中，《刑法》只对包庇、纵容黑社会性质组织罪规定可以适用剥夺政治权利，而对于其他利用职务的犯罪，如刑讯逼供、报复陷害、枉法裁判、徇私舞弊、不征少征税款等犯罪均未配置剥夺政治权利。根据《刑法》规定，同是职务犯罪，对于包庇、纵容黑社会性质组织罪，在罪行较轻的情况下，可以单独剥夺政治权利，不处主刑，而其他利用职务的犯罪即使罪行再轻，只要构成犯罪，最低也只能处主刑（拘役），从而导致严重性相当的犯罪，处刑不一。2.对同一性质的犯罪，法定刑设置失当。在这里笔者仅以可比性较强的盗窃罪与贪污罪为例。盗窃罪和贪污罪都是侵犯财产权性质的犯罪，不同的是贪污罪不仅侵犯公共财产所有权，而且还侵犯了公职人员职务行为的廉洁性。就两罪的社会影响而言，相同数额的贪污罪的社会危害性比相同数额的盗窃罪要大，因此，从理论上讲，贪污罪的法定刑不能低于盗窃罪，但我国《刑法》的规定并非如此。首先，作为基本法定刑档次的数额标准，盗窃罪低于贪污罪。盗窃罪数额较大为1000元至3000元，而且不够此数，多次盗窃也可构成此档的犯罪；而贪污罪基本法定刑档次的数额标准是5000元以上，虽然5000元以下也构成贪污，但必须附加“情节较重”这一条件。又由于刑法规定“个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪悔改表现积极退赃的， 可以减轻处罚或免予刑事处分，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。”这就使得盗窃1000元至3000元的盗窃犯都要以刑事处罚，而贪污1 万元以下则可能只给予行政处分。其次，虽然这两个罪的法定刑档次都分为四个等级，但贪污罪的法定刑档次跨越幅度大，这就为实践中处刑偏低提供了灵活机动的余地，而盗窃罪法定刑幅度要集中得多。再次，盗窃罪最高法定刑为无期徒刑、死刑；而贪污罪则是10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。盗窃罪的最低法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、 管制，而贪污罪则是2年以下有期徒刑、拘役或非法定刑的行政处分。 再次，贪污罪各个档次的法定刑中的重刑都是在数额条件的基础上附加情节条件，表明贪污罪重刑的实际配置还有更加严格的要求。而盗窃罪不是这样，盗窃罪不论是具备数额条件还是具备情节条件只要能占其一，就应配置相关的法定刑，［6］（P54）体现了职务犯罪与非职务犯罪定罪配刑的不平等。由此可见，中国几千年来官本位的意识具有巨大的惯性和强有力的历史穿透力，使刑事立法对职务犯罪依然是“手高高举起，拳头轻轻落下”。3.某些个别犯罪，死刑配置失当。如，妨害社会管理秩序中的传授犯罪方法罪。传授犯罪方法，虽然性质严重，但它不是具有故意致人死亡因素的犯罪，以死刑作为其法定最高刑，有悖于死刑设置的理性精神，实际上是立法者把传授犯罪方法的后续行为也加在该罪的法定刑上。因为人们很容易这样考虑，把犯罪方法传授给他人，给社会增加了许多潜在犯罪人，而且这些人一旦犯罪会给社会造成很大的危害。但从根本上讲这些后续的危害性与本罪虽有一定联系，却不是上述犯罪构成所能包容的，也可以说与本罪的定罪量刑没有任何关系。所以将传授犯罪方法置于理性之下，将其法定最高刑降为无期徒刑更为恰当。

　　一个新生事物从孕育到诞生，或由于先天不足，或由于后天失调，总有可挑剔之处。完美无缺的法典是根本不存在的，但一部法典除了其本身所无法克服的局限性以外，其他的不足就应归结为必须挑剔的范畴之中，因为只有不断地批判、扬弃，才能使我国刑事立法日趋完善，这是作者撰写此文的最终目的。

　　「参考文献」

　　［1］马克思恩格斯全集：第1卷［M］。北京：人民出版社，1972。

　　［2］侯国云，梁志敏等。新刑法的进步与失误［J ］。 政法论坛，1999，（2）。

　　［3］张文显。法理学［M］。北京：法律出版社，1997。

　　［4］李步云等。中国立法的基本理论和制度［M］。北京：中国法治出版社，1998。

　　［5］敬大力等。对渎职罪立法、司法中存在问题调查与思考［J］。中国刑事法学杂志，1998，（5）。

　　［6］邱兴龙。刑法理性评论［M］。 北京： 中国政法大学出版社，1999。

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