严重情节”的模糊和重复，可能会导致理解上的歧义，直接造成定罪的随意性。3.应当合并的罪名没有合并。如《刑法》中已有窝藏、包庇罪，在毒品犯罪中又设包庇毒品犯罪分子罪，对这样两个罪质完全相同的罪名，现行《刑法》应当统一规定，因为窝藏、包庇罪的犯罪构成完全可以包容包庇毒品犯罪分子罪的犯罪构成，如果为了打击毒品犯罪，只需在第310 条增加一个从重处罚情节即可。这样既保持了整部《刑法》有关此类犯罪完整的法律规定，又打破了毒品犯罪的“独立王国”。因为每一个犯罪罪名的设置，都是为具有强烈个性，而且其他罪名不能包容的犯罪行为而设，否则就是一种罪名设置的浪费、条款的浪费。

　　二、理论的萎缩——刑事立法与刑法理论矛盾冲突透视

　　刑法理论是在刑事司法实践基础上，经过历代刑法学家千锤百炼而得出的科学理论。它虽不见于法条之中，但却是隐藏在纷纭复杂的一切法律规范后面的秘密，是立法者在制定法律时必须考虑的。如果没有刑法理论的指导，刑事立法便会失去内和力。笔者相信，没有那个立法者会反对这种提法，然而审视现行《刑法》就不难发现刑事立法与刑法理论的种种冲突。

　　（一）有关共同犯罪的问题

　　共同犯罪理论在刑法学中已形成了科学的理论模式，它是认定一切犯罪行为是否构成共同犯罪的基础。然而，这一基本理论在刑事立法中却没有得到全面贯彻。例如，从《刑法》第358条第2款规定的协助组织他人卖淫罪中，可以较为清楚地看出，协助组织他人卖淫实际上是组织他人卖淫罪的帮助行为，即为组织他人卖淫犯罪提供方便、创造条件、排除障碍等。根据共同犯罪理论，帮助行为作为共犯行为应根据实际行为定性为组织他人卖淫罪（从犯），而现行《刑法》却将其单列罪名，创制了一个独独不适用共犯理论的立法例，让人不得其解。

　　（二）关于一罪与数罪

　　一罪与数罪的问题虽然在刑法理论上没有彻底解决，但在一些基本问题上已达成共识。而现行《刑法》不顾刑法理论的统一性、协调性，似乎很随意地解决一罪与数罪的问题。如，《刑法》第240条第1 款第4项对“强迫被拐卖的妇女卖淫的”行为，仅作为拐卖妇女罪的从重情节规定。笔者认为，强迫被拐卖妇女卖淫的行为，完全符合强迫他人卖淫的犯罪构成，应独立成罪，按照刑法理论数罪并罚。而我国《刑法》却仅仅简单地将其作为一个情节，让人难以理解：一个普通公民实施强迫非被拐卖妇女卖淫的，可以构成强迫他人卖淫罪，最低将被判处有期徒刑5年，最重可以判处死刑；而对一个拐卖妇女的犯罪分子， 强迫被拐卖妇女卖淫则只作为一个从重情节，使刑事立法在一罪与数罪的问题上失去了统一性，也随之失去了公正性。再将第240条拐卖妇女、 儿童罪与第241条收买被拐卖妇女、儿童罪相比较， 其一罪与数罪的问题差异更大。第240条将可构成数罪的情况一律规定为从重情节，而第241条则将可以独立成罪的情况一律规定为数罪并罚。这一前一后两个条款，竟然采用了完全不同的罪数标准，依据何在？很显然，在此问题上立法者完全脱离开了刑法理论的约束，而仅仅为了平衡法定刑，虽然从最终的结果来看，可能数罪并罚是死，一罪处罚也是死，但它却反映了立法者对刑法理论的漠视。这种漠视如果达到一定程度，必然导致刑法理论的萎缩和刑事立法的混乱。

　　（三）关于犯罪的分类

　　刑法理论从来都认为，犯罪客体是犯罪分类的标准，但现行《刑法》对有些犯罪的分类却严重违背这一准则。如，将婚姻家庭罪并入侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这分明是把婚姻家庭权利列入公民人身权利、民主权利中去，其实它们是风马牛不相及的。再如，危害公共卫生罪中的妨害传染病防治罪和有关血液方面的犯罪，都是严重危害公共安全的犯罪，现行《刑法》却将其列在妨害社会管理秩序罪当中。试想，交通肇事罪都可以是危害公共安全的犯罪，而几天之内能使成千上万人丧失健康和生命的烈性传染病传播的犯罪，就仅仅是妨害了社会管理秩序？难以自圆其说，更何况世界上有许多国家都将此类犯罪归入危害公共安全罪。

　　（四）关于减轻处罚

　　刑法理论界对减轻处罚的理解已达成共识，大家普遍认为，减轻处罚是指在低于法定最低刑以下判刑。教科书是这样写的，司法实践也是这样操作的，然而刑事立法对此却全然不顾，依然将减轻处罚规定为“在法定刑以下判处刑罚”，使刑事立法与刑法理论相悖。在修订《刑法》时，也有人对此提过建议，终因“事情太小”被忽略。笔者认为，这一细微之处除了反映立法理论的萎缩之外，还反映了立法者本身法治意识的淡漠。

　　三、危险的倾向——现行刑法理性欠缺的透视

　　理性意味着理智，更意味着科学。科学是人类实践经验的理性总结，是人类逻辑思维、理性思维的最高结晶。对一部法律的创制修订而言，理性也就显得格外重要，因为法律作为一种治国方略，一种社会行为的准则，它要为社会和普通公民确立一种规范的行为模式和一种正确的价值标准。所以，刑事立法必须建立在理性智慧的基础之上，否则只能破坏或扭曲上述法律目标。一位西方学者讲道：“理性是法律的生命，而且，普通法本身无非是理性；这一点将被理解为经过长期研究、观察和经验而经过人为地加以完善的理性，而不是每个人的天然理性”［ 3］（P345）。因此，理性是刑事立法的基础性、根本性要素，我国现行《刑法》就整体来讲体现了较高的理性，但略显不足。

　　（一）刑事立法普遍性与特殊性盲目取舍的倾向

　　古今中外的法，千差万别，但总有其共性，这种共性是由全人类具有某些共同的利益、共同的道德、共同和价值追求所决定的；同时，法也具有个性，这是由不同国家、不同历史时期社会的经济、政治、文化、民族、宗教、历史传统等方面的差异所决定的。［4］（P4 ）由于这一原理，刑事立法必须做到普遍性与特殊性的统一，既要博采人类文明的优秀成果，又要坚持从本国国情出发。但我国刑事立法在某些方面却表现为共性与个性盲目取舍的倾向。如，现行《刑法》增设的医疗事故罪，就是按照国际立法的一般规定，对于“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为”采取的低档位的法定刑。笔者认为这一规定不符合我国国情：首先，西方发达国家的医疗事故罪是建立在医疗条件优良，医务人员职业道德水准较高，对病员有着很强的责任心的基础上的。而我国则是建立在医疗条件差，医务人员职业道德水平下滑，对病员责任心不强的基础上的。其次，发达国家的私立医院为保持良好的信誉，管理极为严格，医疗事故少有发生，即使偶有发生，其体现的行为人主观恶性也较小；而我国医疗现状比较“残酷”，医疗事故发案率较高，体现的行为人主观恶性较大，规定低档法定刑起不到回升责任感的作用。再次，任何国家的刑事立法都要保持内在的协调性，所以，对于其他采取低档刑的国家而言，其刑法中规定的其他犯罪也大都采取谦抑制刑，以达到法定刑轻刑化的统一；而我国的医疗事故罪作为一种过失犯罪和其他过失犯罪相比（重大责任事故罪、交通肇事罪、工程重大安全事故罪等）法定刑差别较大，虽然这些犯罪罪质相当，但医疗事故罪法定最高刑为3年有期徒刑， 其他责任事故的法定最高刑为7年、10年、15年， 这种差异破坏了刑法条文的内在和谐。最后，至于对医疗事故罪采取低档法定刑是由于医疗卫生工作的特殊性所决定的这一通行说法，笔者不敢苟同。作为医务人员，法律惩罚的是他们的极端不负责任，而不是惩罚其对尖端技术的掌握与否及试验的成败。根据《医疗事故处理办法》的规定，在诊疗护理工作中发生医疗技术事故的不构成犯罪，

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