有罪推定思维惯性是对罪刑法定原则最可怕的威胁。中国的罪刑法定一是“要”定罪处罚，二是“不”要定罪处罚；而国外的是“不”定罪处罚。在我国，根本的倾向是首先要定罪处罚，而国外的最终倾向是不定罪，不处罚。于是，问题就产生了：在处理新型案件时，即法无明文规定时，是“要”定罪处罚呢，还是“不”定罪处罚呢？

     对于我国首例投寄虚假炭疽邮件案，上海的法官采用了“要”定罪处罚，也就是说，司法者在遇到了法律规定滞后于现实生活时，对刑法条文采用了扩张解释，以违备罪刑法定原则为代价，判了被告人四年有期徒刑。

     那么，为什么会出现这种判例及其他违法判例呢？笔者认为，原因是多方面的。以下简述之：

     三、贯彻罪刑法定原则中存在的问题

     我国刑法虽然明确规定了罪刑法定原则，但这只是为解决问题提供了一个预案，在司法过程中，存在着几大障碍：

    （一）权力失衡

    我国目前正处于社会转型时期，权力尚未得到合理的分配，因而权力的平衡与制约机制都未完全确立。这首先表现在政治领域中，政治权力还未能在宪政的框架下得到合理的分配，因而政治权力对司法权力的干预始终是一个难解的结。其次在司法领域里，刑事司法权虽然在现行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但也缺少有效的平衡与制约。

    （二）观念上的障碍

    虽然罪刑法定原则实施已久，但是在人们的观念中，仍然有将刑法与“刀把子”、“专政工具”简单等同起来的倾向，尤其在社会治安形势恶化的情况下，我们似乎只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。在人们的头脑中有这样一种观念：处罚了犯罪，自然就保护了公民的权利和自由，自然实现了人权保障机能，这种观点忽略了人权保障的独立价值和意义。司法工作人员还未实现从国家本位与社会本位观念到个人本位观念的转变，法律观念独立性还未最终确立，从而导致罪刑法定原则实施上的困难。

    同时，社会大众缺失罪刑法定原则的法律意识基础。罪刑法定的意识要求社会大众有足够的心理承受力和宽容度，宁可放纵真正的罪犯，但决不冤枉无辜的公民。但在我国，社会大众还未形成这样的观念。这也正是肖永灵案的悲哀.

   （三）刑法条文的“弹性条款”

     罪刑法定原则要求立法上具有明确性，我国修订后的刑法在罪的法定明确化方面做了许多努力，但也存在一些不足。在罪的明确性方面，最突出的表现是大量使用高度概然性条款，以弹性构成要件的立法方法规定犯罪构成基本要件、加重构成要件和减轻构成要件，这些高度概然性条款使司法机关很难把握，增加了司法活动的难度。在刑之法定方面，保留了无限额罚金制、法定刑跨度过大，这会导致刑法明确性减弱，司法标准不统一。于是，在法不能直接适用时，需要司法解释，但目前我国有些司法解释违备罪刑法定原则，有越权之嫌。

    当然，也有学者认为我国刑法中的弹性规定与明确性原则既有对立的一面，也有统一的一面。 也就是说，现代意义上的罪刑法定是相对的罪刑法定，弹性规定可以切实保障人权，两者在本质上是一致的，在一定条件下，刑法弹性规定是罪刑法定原则的必不可少的内容。本人对此观点持保留态度。

   （四）法律人才储备不足

     在我国目前的司法队伍中，经过正规法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增加，但总体上数量不够，以致高素质的法律人才缺，遂出现法官在审理案件时，基本是机械地获取案件事实、套用法律规范，缺少理性品质和人文关怀精神，缺少对法律规则的价值取向，因而在审理中不自觉偏离法治的思维，操作水平低。

    面对现状，我们有何对策呢？

    四、如何贯彻实施罪刑法定原则？

    既然找到了症结所在，那么就对症下药。本人认为，首先要积极稳妥地推进政治体制改革与司法体制改革，形成切实的权力平衡和制约机制。其次，法官应当摒弃传统的专政意识，确立对罪刑法定的认同感，明确罪刑法定原则就是现代法治对人权保障的重要手段，认识到罪刑法定原则不仅仅是惩罚犯罪，更重要的是保障人权，并应当树立“法治是法律的规则”的信念，并加强公民有关刑法基本原则与观念的宣传教育，推动罪刑法定原则在人民群众中的广泛确立。再次，对于弹性条款，要在反映立法者本意前提下，在刑法条文字面含义内做出立法解释或司法解释，使法律条文明确。最后，以各种方式提高司法工作人员的职业素质和职业技能，储备高素质的后备人才，推动法律职业共同体的快速形成。

    总之，通过“我国首例投寄虚假炭疽邮件”案，本人认为要在中国司法运作中真正贯彻罪刑法定原则，实现立法权和司法权的制约，否认国家对公民进行事后追溯及防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定之行为的刑事追究，司法者只能对符合现有法律的危害行为进行法律评价，对法无明文无规定的严重危害社会的行为不能给予刑法上的否定评价。这样看似放纵了犯罪，但这是实现罪刑法定原则的一种必要的牺牲。为了将这部分实际代价控制在最低限度，必须弥补刑事立法上的漏洞。同时，还可以在司法实践中不断积累经验教训，以便在下次修改法律时予以完善，以期更好地实现罪刑法定原则。事实证明，此种方法是可行的，在上海的肖永灵案发生后的2001年12月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了刑法修正案（三），规定了“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑”。

    如果，肖永灵案发生在此后，那么，对他的有罪判决可以说是有法可依，而且是贯彻了罪刑法定原则。如今，此案已过去了二年多，旧事重提仍有必要，因为不断有新型案件考验着我们的司法工作人员和我们的法律制度。比如北京清华大学学生刘海洋用硫酸伤熊案和南京人李宁组织同性卖淫案，都值得我们用“罪刑法定”原则去审视。

    综上，罪刑法定原则是一项重要的刑法原则，它不是静止的，而是运动的。

    参考文献：

    ①《中华人民共和国刑法》第三条

    ② 贾宇、游伟主编《中国刑法》（修订本）中国政法大学出版社1998年版第16页

    ③ 梁治平著《寻求自然秩序中的和谐----中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版

    ④ 陈兴良《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》

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