生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。” 笔者认为，考虑到特殊国情，现实司法治安状况，加之保障人权、司法公正及与世界接轨的需要，我国立法应明确规定诱惑侦查的适用条件，严格的法律程序，使之纳入法治的轨道：

1、适用范围

许多国家对其适用范围作了严格限制。德国刑事诉讼法第110条明文规定其适用必须满足：必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为；只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，或者是有组织地实施的重大犯罪；只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。日本学者田口守一教授认为：“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。” （14）  结合我国国情，笔者认为诱惑侦查只能用于下列案件：具有相当隐蔽性难以收集证据且极难侦破；“无被害人”的公诉案；有严重危害性的重大刑事犯罪案（如毒品、走私、伪造货币、危害国家安全、有组织犯罪等）。对政治或职务犯罪可适当但应慎用诱惑侦查。（15） 使其负面影响尽可能小。

2、适用对象

人是有弱点的，若要对任何人都适用诱惑侦查是不道德的，势必引起灾难性混乱。美国《关于秘密侦查的准则》明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序和实施期间，其适用对象应同时具备以下条件：a）嫌疑人必须明知其将实施行为的违法性；b）具有必须实施秘密侦查的合理证据和理由；c）嫌疑人将实施的违法行为的性质本身不具有任何因实施诱惑而为不当的情节。日本将其适用对象限于“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人”，以保障宪法所保护的包括个人隐私权和自律权在内的国民的人格不受侵犯。我国由于执法混乱，对诱惑侦查的对象应当进行更为严格的限制。笔者认为其对象必须是“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人”，不能适用于未成年人、精神病人等。

3、行为方式

诱惑侦查要适度，不得违背侦查的司法公正基石，不得超越其伦理道德底线，侦查目的是为了打击犯罪而不是制造犯罪，否则有损国家法治及公信力的基础。禁止高度诱惑性手段，只限于给被诱惑者提供一种有利的作案机会。避免侮辱人格或有伤风化的行为。

4、程序控制

首先，法律必须对诱惑侦查设置一严格审批程序，由侦查人员事先就个案提出书面申请，说明根据、理由，获得中立的第三方（在我国检察机关较好）许可方能实施，并记录存档；其次，可由检察机关对整个侦查活动的过程进行监督，打开“关闭的侦查之窗”，必要时可提出终止诱惑侦查，侦查机关如有异议，可由法官进行裁决。鉴于侦查活动的迅捷性、秘密性，其控制程序应从严从简从密。如情况紧急，侦查人员可先进行诱惑侦查，但3日内应获得合法批准，若未获批则必须取消诱惑侦查。

5、违法后果

基于部门利益的驱动（包括自身利益，上级、舆论压力），侦查人员可能会不择手段，违法侦查。对其违法后果可以从三个方面考虑：一是其所得证据能否采用；二是被诱惑者该不该定罪；三是实施者应否承担相应责任。笔者建议作如下规定：对“犯意诱发型”诱惑侦查获得的口供应适用非法证据排除规则（目前我国通过刑讯逼供获得口供并作定案依据不在少数）；获得的物证可以有限度地并逐步减少采用，如果确系犯罪嫌疑人所为，当应对其处罚，但因其特殊情况，应当从轻、减轻或免除处罚，对轻微犯罪可以不作犯罪处理。同时给予相关侦查人员（包括主管人员）不同程度的责任处理（如定之为教唆犯或从犯，行政记过警告教育等），以示对这种侦查方式的否定。否则，滥权现象将更为突出，而这种事后限制往往可以起到更为有力有效的制约作用。

【注释】

⑴ 参见马跃：《美、日诱惑侦查法理之概观》，《人民司法》2000年第7期。龙宗智教授亦有类似看法，见何家弘、龙宗智：《诱惑侦查与侦查圈套》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察院出版社，2001年版。

⑵ 参见马跃：《美、日诱惑侦查法理之概观》；马滔：《诱惑侦查之合法性分析》，《中国刑事法杂志》2000年第5期；陆镇养：《诱惑侦查研究》，《广西政法管理干部学院学报》2001年第16卷第4期；杭正亚：《诱惑侦查行为的性质及法律责任初探》，《杭州商学院学报》2002年第1期。对此龙宗智教授在《诱惑侦查与侦查圈套》一文中没有给予澄清细述。

⑶ See Israel, Kamisar and LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, West Publishing Co.1989,p.207

⑷ See Ronald N.Boyce and Rollin M.Perkins, Cases and Materials on Criminal Law and Procedure, The Foundation Press. Inc. 1989,7thed, P842.

⑸ 参见吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，《商法研究》2001年第4期。日本学者一般将诱惑侦查分为两种：一是诱惑者接触被诱惑者便其产生犯罪意图并实行犯罪，这种方式称为犯意诱发型的诱惑侦查。二是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会，这种方式称为提供机会型的诱惑侦查。见田口守一著，刘迪等译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2000年版。其实，美国的侦查陷阱即为犯意诱发型的诱惑侦查。

⑹ 此为美国联邦最高法院在审理谢尔曼案时引用索勒斯案所认定。参见同上⑶。

⑺ See Criminal Law: Principles and Cases, West Publishing Co. 1989,4thed,p161-164.

⑻ See ⑷ p847-848

⑼ 美国联邦最高法院多数法官赞成“当然例外”理论，认为之所以没有罪责的理由是刑事法则不言而喻的例外；少数法官持“社会政策”理论，认为落进圈套的被告人有罪责但不定罪，是从政策考虑，为了阻止警察从事这种应受谴责的行为。但他们都一致肯定了被告人无罪。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第130页。

（10）当同时具备如下三个条件时，警官才不负责任：犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；警官并没有实际参与犯罪活动；这个行动事先得到警官局长的同意。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版。

（11）参见龙宗智：《诱惑侦查的合法性问题探析》，载《人民司法》，2000年第5期。

（12）见何家弘、龙宗智：《诱惑侦查与侦查圈套》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察院出版社，2001年版。

（13）（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1997，第154页。

（14）（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第64页。

（15）对官员行受贿而言，普遍搞诱惑侦查还得慎用（禁用），因其会带来许多副作用：涉及面过大，损害政权形象和稳定性，使干部人人自危，形成一种所谓政治恐慌症及担心将这种手段用作政治打击手段，服务于陷害异已的不正当目的。参见龙宗智：《中国刑事司法五议》，《四川大学法律评论》2001年卷。

【参考文献】

（1）       徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年第1版。

（2）       陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002第1版。

（3）       樊崇义、周士敏、刘根菊主编：《刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998

年版。

（4）       《中华人民共和国刑事诉讼法》

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