美国律师席德曼（Seidman）在最高法院评论杂志上撰文指出，“允许政府考验公民的道德是危险的”。也有人说，“侦查陷阱的适用不是抑制犯罪而是制造犯罪”，“带有偏见性的实施法律是一种政治行为”，“政府不应该是犯罪活动的来源”。法官波斯纳（Posner）于1978年从经济方面来分析认为“侦查陷阱导致公民犯罪是非常无效率的”。有资料表明，美国侦查机关在1980年至1982年的两年内运用诱惑侦查逮捕人犯达27000余人，其中仅1100余人被判有罪。“任何人都不应该成为国家实施其政策和任务的牺牲品，国家无权对由自已制造的罪犯予以处罚；否则，将与国家的司法职能相悖”，公民的权利也失去了保障。

然而，美国自30年代始至今也没有形成全国统一的认定陷阱抗辩标准。不过，学术界和司法界基本上认可二种标准：主观标准说（subject approach）和客观标准说（objective approach）。前者注重被告人犯罪的意图及犯意（intent and predisposition），在此标准下，确定陷阱成立与否，“必须在坠入陷阱的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一界线”。⑹ 先是调查认定有无被引诱情形，再对被告人犯意的有无用“犯罪倾向自发性法”（origin—of—intent test）或“被引诱法”（inducement test）来测定，有无犯罪前科（criminal history）是一重要因素。被告人具有犯意并乐意准备（ready and willing）实施犯罪行为的，不构成陷阱抗辩。但此说不完备，对有些案件难以认定，如经同伴或好友的再三请求下犯罪问题如何适用之。后者侧重侦查机关之鼓动、唆使（instigation）行为，即警察之权力是否正当使用，是否以不正当（improper）、过度（excessive）方法引诱不准备不情愿犯罪之人犯罪。此说不把被告人有无前科和陷阱之存在与否联系在一起，若仅仅是给普通人提供机会（providing the ordinary or usual opportunities）则不构成陷阱。然而引诱是否适当、过度又缺乏统一认定标准。目前主观标准说为美国多数州和联邦法院采用。⑺ 这样只好结合具体个案由中立的法官或陪审团自由心证评判（这在中国目前状况下是行不通的，也不敢试行）。

笔者认为，当单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看不能确切得出归于何种类型的结论时，把二者结合起来即采用双重检验标准，问题就会迎忍而解。我们知道主观心理是判断的目的，客观行为是判断的依据，没有可以脱离客观现象进行分析的主观现象。由于人的主观心理不可能一目了然，又不能依赖行为人本人的“如实交代”去判断，因而必须通过引诱行为的具体手段，被引诱者的个体资料，双方的互动情况等一系列客观表征来综合判断。当然，客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用。

在美国，陷阱侦查成立与否由谁认定也是一个很有争议的问题：当涉及法律问题、证据充分时由法官而不能由陪审团来认定（客观标准说）；当涉及侦查机关是否向无罪者心里植入犯意以致构成陷阱时由陪审团来认定（主观标准说）。⑻

由此可以看出，陷阱之法理并非简单，不过目前美国转向强调以宪法的正当司法程序原则来规制诱惑侦查，确保司法的公正与廉洁，保护公民权利。但不管怎么争论，一旦陷阱辩护成立，被告人即无罪这一点是没有异议的。⑼ 从中我们可得出这样的结论：对诱惑侦查进行规制的目的是基于打击犯罪和保障人权之间价值衡量与取舍的考量，也是侦查法制化的表现之一，是人类政治文明的标志。

三、    诱惑侦查的法律后果

在国外，如日、美、英等发达国家，“机会提供型” 诱惑侦查是合法的，产生相应的法律后果。而对“犯意诱发型”诱惑侦查即侦查陷阱（entrapment）则一致认为违法，其所得证据为“毒树之果”，应予排除（因注重保障人权和程序公正），被告人可进行“陷阱抗辩”及“正当程序抗辩”，一旦抗辩成功，被告人即被或宣告无罪或驳回公诉（美国）或对被诱惑者予以免诉（日本）。而对实施“侦查陷阱”之侦查人员，因其不当或违法侦查是否承担相应的法律责任，各国做法不一：美国倾向于对警察因基于公务的目的而不予处罚，英国则规定警察至少应负“教唆”的责任。⑽  究其实，权力的运作一旦失去节制，便成为一种专横之恶，规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关知法犯法，陷人入罪，事后又无人承担责任，显然与侦查的法治原则格格不入，亦有失公平公正，不能使民众宾服，毕竟法律是公平正义的化身。侦查者极力鼓动引诱清白者犯罪，并在一定程度上参与犯罪，无异于教唆犯或从犯。笔者认为英国做法当可借鉴。

四、    诱惑侦查在我国合法性及合理性分析

       对诱惑侦查，我国《刑事诉讼法》并没有作明确的规定，只是第43条笼统规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。依“法定主义”看，国家机关必须遵循“法有规定按法办，法无授权不得行”的原则行使职权，法律上没有肯定的不得行使，否则就是违法（至少在公法层面上如此）。我国学者认为：“未超过合理限度，且为侦查所需要并作为侦查策略使用的具有欺骗因素的侦查和预审，其合法性是被司法实践和法理所认可的。”（11） “但从法理和实践分析，在特定限度内实施这种侦查手段应当被允许，这是由犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。”（12）

1、 “犯意诱发型”之诱惑侦查，不但从实体法上违反了罪责自负的原则，而且从程序法上违反了刑事诉讼法规定的追究犯罪的程序和步骤。从法律价值层面分析，其亦存在难以克服的弊端：侵犯了公民不受公共权力干涉的基本权利，利用人性弱点陷人入罪背离了政府打击犯罪、抑制犯罪的本职，侦查机关权力滥用、易滋生腐败等。总之，其背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于国家机关的威信，背离了法律精神，违背了社会的价值标准，造成极坏的消极影响，我国亦当禁止之。

2、 从合理性问题上分析，“机会提供型”诱惑侦查确具有其存在的现实性基础。自20世纪初，随着各种新型犯罪特别是所谓“无被害人犯罪”的猛增，加之犯罪手段日益先进，涉案人员基于自身利益极力庇护犯罪行为，此类犯罪具有天然的隐蔽性，使犯罪行为的发现及证据的收集变得十分困难，靠被告人和其他人控告、举报后进行现场勘验、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获罪犯的目的。为维护社会利益，法律应在一定限度内允许侦查机关为侦破此类犯罪采用诱惑侦查方式，况且对犯罪嫌疑人使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，故而具有一定的法律许容性。此类诱惑侦查作为侦破特殊案件的必要性手段已被世界各国频频使用，亦为大多数国家、地区和组织（包括欧洲人权法院）所肯定，我国现实的做法更是如此。我们需要做的是尽快以立法的形式来规制此类侦查方式，避免因法律漏洞而造成的司法混乱。

就我国的立案后再侦查之“被动型”刑事侦查立法而言，其缺陷也日益突显，确是不能满足有效打击一些犯罪的需要。为了更及时地保护公众的利益，维护社会秩序，即时进行侦查的迫切性明显地摆在我们面前，采取世界各国普遍做法即初步侦查与正式侦查相结合当系我们理性的选择。

五、    诱惑侦查的法律规制

诱惑侦查的实施乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生，然而一旦被侦查机关滥用，则可能成为侵犯公民权利的“肮脏”手段，所以各国（如美国、德国、法国、日本、瑞士等）普遍地对诱惑侦查从放任到规制逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”（13） “既然法律本身包含着产

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