次并罚，所得结果即为最后的应执行的刑罚13。具体可按照如下步骤：（1）对漏罪和新罪分别定罪量刑；（2）根据第70条的规定，将对漏罪所判处的刑罚与前一判决的宣告刑进行并罚，决定执行的刑罚（已经执行的刑期计算其中）；（3）根据第71条的规定，经第二个阶段所决定执行的刑罚减去已经执行的刑期后，将未执行的刑期与对新罪所判处的刑罚进行并罚。

（三）同种数罪的并罚问题

同种数罪从外延上是指除连续犯以外的触犯同一构成要件的数罪；连续犯虽然也是触犯了多个同一构成要件，但是由于行为人具有连续故意，因而应以一罪从重处断14。应当注意的是，这里的同种数罪应从构成要件的一致性上判断是否同一；虽在一个法条内规定，但是属于不同犯罪构成要件的，应当视为异种数罪。这里需要分析的是选择性罪名，选择性罪名其构成要件也是选择性的，从理论上讲数个选择构成要件同属于一罪，尽管事实上每个选择要件之间存在差异，但仍归属于一个总的构成要件，因而即便行为人在没有概括故意下实施了不同选择要件的行为，仍应视为同种数罪，而非异种数罪。从法律规定上看，对于下列类型的犯罪应当以一罪从重处罚，而不适用数罪并罚：

数额犯。即犯罪的成立以法定数额为必备要件，或者犯罪数额作为量刑根据的犯罪类型。对于数额犯，在实践中无论行为人是否具有连续意图，一概累计数额进行计算，并根据该数额确定应执行的刑罚。

数量犯。即犯罪的成立或者量刑以犯罪对象量的多少为法定根据的犯罪类型。对于数量犯，没有必要区分每次犯罪的具体数量，而应计算总的数量作为定罪量刑的根据，因而对多次实施这类犯罪构成要件行为的，应以一罪进行处罚。

多次犯。即将犯同种犯罪构成要件行为的次数作为法定的定罪或者量刑根据的犯罪类型。连续犯是多次犯的一种具体表现形式，因而多次犯又可分有连续意图的多次犯（即连续犯）和无连续意图的多次犯。

对于这三种犯罪类型应当以一罪从重处断，且法律明文规定了处罚的幅度，因而即便是同种数罪，也不应当进行并罚。除此之外的同种数罪应当考虑并罚。理由在于：（1）刑法第69条没有明文排除同种数罪并罚的可能性。上述三种情形作为例外，是具有法律根据的。（2）如果以一罪从重处罚，如何“从重”缺少标准，在适用上不易把握。（3）对此类同种数罪进行并罚，可以实现不同情形下确定执行刑罚的平衡。需要特别强调的是，除法律特别规定以外，对于侵犯人身法益的犯罪（如故意杀人罪、故意伤害罪）尤其不应以一罪从重处断，出于对人身权益的尊重，对于多个侵犯人身法益的犯罪应当一律数罪并罚。

（四）减刑适用与数罪并罚

与减刑适用相关的数罪并罚要包括以下三种情形：（1）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，发现被执行人在原判宣告前还有漏罪没有处理，如何并罚？（2）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，发现被执行人在原判生效后，在减刑前又犯新罪，如何并罚？（3）原判应执行的刑罚被减刑后，在刑罚执行完毕前，被执行人又犯有新罪的，如何并罚？

在第一种情形下，产生疑问的是：究竟是对漏罪所判处的刑罚与原判所判处的刑罚合并处罚，还是与原判经减刑后所确定的刑罚合并处罚？在这种情形下，实际上是如何看待减刑效力和减刑的本质属性及其实质性的适用条件的问题。主张减刑效力优先考虑的，主张减刑之后发现罪犯有漏判之罪的，应当将漏判之罪的刑罚与减刑之后的原判刑罚依照第79条的规定实行并罚15。主张减刑的本质属性及其实质性的适用条件优先考虑的，应将对漏罪判处的刑罚与减刑之前原判刑罚合并处罚，决定执行的刑罚16。对于这个问题，笔者认为，应当撤销原来的减刑裁定（无论是一次裁定，还是多次减刑裁定），而将对漏罪判决的刑罚与原判确定的宣告刑进行并罚。这一点从立法规定上也能看出其倾向：第86条第2款关于在假释考验期限内发现被假释人有漏罪的，即应撤销假释，依照第70条的规定进行并罚；减刑与假释在制度上具相通性，即都是给予被执行人人身危险性的降低而采取的刑罚执行制度，因而第86条第2款的处理方式对于该问题的处理具有参照性。对说第二种情形，基于上述同样的理由，也应当撤销减刑，对在原判生效后、减刑前所犯新罪进行宣告后与原判所确定的宣告刑进行并罚。对于第三种情形，则应肯定减刑的效力。理由在于：在这种情形下，因原判决判处的刑罚被适用减轻并无不当，因而其效力应予维持，而在前两种情形下作出的减刑因实质条件缺乏而应予撤销。

三、应予注意的问题

（一）审前羁押期限折抵的问题

对于审前羁押的，根据刑法第41条、第44条、第47条的规定，对于先行羁押期限应当折抵刑期。在数罪并罚的情形下，折抵刑期应从每个宣告刑中折抵，还是从并罚后确定的刑期中折抵？从现有立法分析，应当从并罚后确定的刑罚中折抵。理由在于，先行羁押的刑期被视为已经执行的刑期，因而应从确定的刑罚中折抵。

（二）数罪并罚判决的改判问题

对于上诉案件进行审理时，根据上诉不加刑的原则，对被告人实行数罪并罚的，既不能加重一审决定执行的刑罚，也不能在维持原一审决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的宣告刑。对于抗诉案件，不适用上诉不加刑原则，一审判决宣告数罪的，如果其中一罪或者几罪宣告不当，即应在重新宣告之后进行并罚确定应执行的刑罚。在审判监督程序中，如果对于数罪案件进行改判的，如果生效判决中对于一罪或者几罪的宣告不当，则应在重新宣告后进行并罚以确定应执行的刑罚；对于已经执行的刑罚，应包括在重新确定的应执行的刑罚中。

 以上仅为个人观点，望共同探讨进步。

参考资料及注释：

1参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版，第503—56页。

2参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第470—471页。

3参见高铭喧主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第249—251页。

4参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上册），中国法制出版社1999年版第322页。

5参见高铭喧主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第499页。

6有学者认为，根据我国刑法的规定，牵连犯也应当实行数罪并罚。理由在于：牵连犯在实质上也是数罪，牵连犯“从一重处”没有法律根据，牵连犯实行数罪并罚是罪行相适应原则的要求。参见钱毅：《牵连犯应该实行数罪并罚》，载《法学与实践》1998年第一期，第23—25页。一般认为，除法律特别规定的外，应当从一重罪处断。对于牵连犯是否应当并罚，乃至这个概念是否有存在的必要应进行研究。

7根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条，最少可为14年，切包括死刑缓刑考验时间。

81987年6月26日最高人民法院《关于对数罪中有判处无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》规定：今后对被告人犯罪，其中有一罪或数罪应当判处无期徒刑或者死刑的，对各罪分别量刑，然后决定执行其中最高的刑罚。

9当然我国并没有采用不定期刑的刑罚制度，因而即便改造不好的被执行人在刑期届满后仍应及时释放。

10参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第488页。

11参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版第488页。

12参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第479页；高明喧主编：《刑法学原理》（第3卷），第426页；陈兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第550—551页。

13参见高明喧主编：《刑法学原理》（第三卷），第437页；赵秉志主编：《中国刑法适用》，河南人民出版社2001年版，第240页。

14对于以某种犯罪为业或者形成恶习的，可以从连续犯的角度来理解，即以一罪从重处罚。

15参见于志刚主编：《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社2001版，第456页。

16参见黄京平：《数罪并罚与相关刑罚制度》，载《刑事法专论》（上卷），中国方正出版社1998年版，第434—435页。

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