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   论犯罪未遂      ★★★ 【字体: 】  
论犯罪未遂
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:02:36   点击数:[]    

修正的主观说较周全地解决了这个问题,因而被广为采用,几成通说。
二是以犯罪行为实际上能否达到既遂状态为标准,将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。依此划分,能犯未遂是指犯罪分子有实际可能实现犯罪既遂,由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事实错误,其行为不可能实现犯罪既遂。有的学者进一步将不能犯未遂分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。前者指行为人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具,以致犯罪未遂;后者指由于行为人的错误认识,使犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内,或者具有某种属性,以致犯罪不能既遂。
    不过,何以判断“能”与“不能”,首先就是一个待证的问题。国外对此有主观说和客观说的不同见解,我国大陆却鲜见对这一判断标准的分析。
    有的学者认为,区分能犯不能犯的标准(依据)主要是根据犯罪手段、工具的实际情况,如果能够实现预期的犯罪目的,是能犯未遂,否则就是不能犯未遂。
    有的学者认为,判断实行行为在客观上是否具有完成犯罪的可能性,一是要看行为人所采用的犯罪手段;二是要看行为人所使用的作案工具;三是要看犯罪对象存在与否及其所处的空间位置;四是要看犯罪时的具体环境。若从以上方面能够证明,当行为顺利发展时就必然会产生预期的犯罪结果,就可认定这种行为具有完成犯罪的现实可能性。
    我以为,上述观点均富有见地,但后一观点明显更为全面,由于提供了具体的判断依据,司法实务认定就方便多了。只是心存一点疑问:从逻辑技术上讲,它们似乎都只是判断标准的要素而不是标准本身,并且角度不同,不符合逻辑学关于概念的划分,必须采用同一标准的原则。我觉得,如果这一划分能够成立的话肉能犯未遂与不能犯未遂的划分结果及其含义,归纳出“以有工具或对象上特定的认识错误作为区分能犯未遂和不能犯未遂的标准”,在逻辑上应当是成立的。依此标准,如果因工具认识错误或对象认识错误实行行为不能顺利发展、不能得逞(或不能达到既遂状态)的,为不能犯未遂;因工具认识错误或对象认识错误以外的原因导致实行行为不能顺利发展、不能得逞(或不能达到既遂状态)的,为能犯未遂。
    除上述两种划分方法外,理论界还有一种不引人注目的划分方法,即以未得逞的原因为标准,将犯罪未遂分为障碍未遂和错误未遂。凡因客观外界不利条件的阻止而引起的未遂为障碍未遂,凡因行为人对与完成犯罪有关的事实认识错误而引起的未遂为错误未遂。认为这种划分既能明确“意志以外的原因”的涵义及其与犯罪未遂的关系,又能揭示出犯罪未遂的社会危害性及其程度。我认为,这一划分方法的实务中的运用结果,恰恰能提供证明这一划分无法实现其意义的例证。比如:某甲潜入银行正准备窃走柜台下的一只“钱箱”时,听到有脚步声临近,只好空手逃走;随后某乙潜入,窃走该“钱箱”,回去才发现“钱箱”里全是账本。在这样的例子中,欲比较出甲、乙二人盗窃行为的危害程度,实在令人难以想象。

(四)关于未遂行为负刑事责任的范围
    这实际指的是对犯罪未遂行为是否都应处罚的问题。先来看看在理论上对未遂犯罪是如何处罚的。在对未遂犯罪的处罚根据上,有三种不同的观点。
    主观未遂论认为:未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外,则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。
    客观未遂论认为:未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意,如果没有发生结果的客观危险性,也不能作为未遂犯罪予以处罚。
    折衷未遂论主张:未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观故意。
    犯罪未遂的社会危害性大于犯罪预备小于犯罪既遂。因为,它较之犯罪预备,已实施了某一犯罪构成的实行行为,直接威胁到犯罪客体,并可能引起危害结果的发生;而较之犯罪既遂,实际危害结果又未发生。尽管如此,犯罪未遂仍需承担刑事责任。对于未遂犯的刑事责任,大陆刑法总则第23条第2款规定:“对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”澳门刑法第22条规定:“一、有关之既遂犯可处以最高限度超逾3年之徒刑时,犯罪未遂方予处罚,但另有规定者除外。二、 犯罪未遂,以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。三、行为人所采用之方法系明显不能者,或犯罪既遂所必备之对象不存在者,犯罪未遂不予处罚。”
有的学说指出:“对我国刑法中处罚犯罪未遂的概括规定,不能机械地理解为是要对一切故意犯罪的未遂行为都定罪判刑,而应对之作辩证的理解,犯罪未行为如果综合全部案情属于情节显著轻微危害不大的,乙应当根据法定的犯罪概念不认为是犯罪。”对此,至今未见不同意见。
我认为,这一问题与能犯未遂和不能犯未遂具有密切联系。一般而言,对能犯未遂应当追究刑事责任,包括定非和处罚,但对于对象不能犯未遂和工具不能犯未遂而言,其实行行为缺乏足够的社会危害性,不能称为危害行为,行为人不具备承担刑事责任的逻辑依据和法定前提,用构成要件说分析,它不是欠缺要件要素问题,机时根本乙是欠缺构成要件的问题。因为不能犯的行为不可能侵害或威胁任何客体和法益,与法定的实害结果不可能形成刑法上的因果关系;用目的说、结果说分析,结论也一样,所以不能犯未遂行为不应作为犯罪处理,也谈不上犯罪未遂。换言之,不能犯未遂不应称为“犯罪未遂”,而应称为“未遂行为”,与之想对应,“能犯未遂”可以称为构成犯罪的未遂行为(可罚的未遂),不能犯未遂则为不构成犯罪的未遂行为(不可罚的未遂或未遂行为)。推而言之,对误认为真贩卖毒品的行为、将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为,都不应以犯罪论处,即使有必要宣告其为犯罪,也不应当处罚。
    我认为,这一划分不公在理论上是必要的、可行的;在实践中也同样如此。除了能更好地解释间接故意犯罪没有犯罪未遂的哲学依据外,在《刑法》分则中,大量犯罪的构成要件以达到较大数额或具备其他严重情节为必要,理论上称之为情节犯(数额乃情节之一,故数额犯属于情节犯之概念);一些犯罪的构成要件以造成实际的危害结果为必要,理论上称之为结果犯;个别犯罪的构成以发生严重危险为必要,理论上称之为危险犯。这些犯罪均有可能发生犯罪未得逞情形。在工具不能犯或对象不能犯情况下,实行行为根本不具备满足其情节、实现其结果或发生危险的客观现实性,也根本不具备这样的理论可能性,如盗窃贫寒人家未得财物(情节犯),用白糖当砒霜投毒杀人(结果犯)、用兑水过多的酒精放火而火自然熄灭(危险犯)等。诚然,用情节犯原理也可回答为什么不具备法定情节即不构成犯罪问题,但用通行的结果犯、危险犯原理则只能得出上述情形之后两种应当构成犯罪、只不过因其实行行为未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚的结论,而这样的结论恰恰会与犯罪构成原理产生冲突。
    如果承认“未遂行为”这一概念,换言之,在立法上将不能犯未遂明确规定为免责事由,那么,这种冲突即可消灭于无形当中,“未遂行为”之说,也正好可以作为“不能犯不追究”的注解。
在能犯未遂的情况下,实行行为的发展,若无障碍因素发生,将使“满足法定的情节、造成实害的结果、发生严重的危险”成为现实,社会自不待言,故应称之为犯罪未遂,即使发生放火而天降大雨之情形,其危害程度也与放火后巧遇消防队就在现场附近得以迅速灭火无异,具备充足的可责罚性。  

参考文献
一、《刑法学》 苏惠渔  中国政法大学出版,1999年1月第1次修订版
二、:《未遂犯论》 张明楷 中国法律出版社1997年9月第一版
三、《各国刑法汇编》 台湾司法通读社,1980.
四、《中国刑法学》 高铭暄中国人民大学出版社,1989
五、未遂的理论与实践 中国人民大学出版社1987.4  
六、《外国刑法纲要》 张明楷    清华大学出版社

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