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| 试论挪用公款罪的若干实务问题 | |||||
收集整理：佚名 来源：本站整理 时间：2009-02-04 19:01:16 点击数：[]  |
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很大差异，二者的故意内容不同，不能认定为共同犯罪故意。本人认为这种观点是不妥当的。在挪用公款罪中，犯罪故意的内容是行为人明知是公款而仍然挪用，至于公款的使用，则属于犯罪目的，不属于犯罪故意的内容。因此尽管使用人与挪用人对公款的预期用途有不同认识，但仍然不能否认其共同故意的成立。1998年最高人民法院《解释》第2条第3项第2款规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”这个解释为司法实践解决上述问题提供了一个准则。但是，当挪用人明知使用人要用于营利活动或者非法活动而挪用公款，但而后使用人并未将公款用于营利活动或者非法活动，而是用于其他活动的怎样认定，本人认为，如果使用人在与挪用人共谋，指使挪用人挪用公款或者参与策划行为时，是为了将公款用于非法活动或营利活动，但使用人在取得公款后实际上将公款用于非法活动及营利活动以外的其他用途的，则对使用人和挪用人均应按照公款的实际用途确定是否构成犯罪及量刑。 多次贪污、受贿的，累计计算，刑法对此已明文规定，多次挪用公款的是否累计计算，刑法没有规定，尽管相关司法解释对此作了一些原则性的规定，但并不能解决全部问题。 （一）对现行司法解释相关内容的几点个人看法 挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。在一次性挪用公款的行为中，挪用公款的数额认定没有问题。对于多次挪用公款在案发前均未还的，挪用公款数额累计计算，也不存在什么争议。但是对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形，如何计算挪用公款的数额，司法实践中则存在着争议。1998年“高法”《解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”然而，从目前司法实践来看，这一司法解释仍无法完全适应实际需要，具体来讲，我个人认为有以下问题： 其一，这一司法解释只列举了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”这样两种情形，而对于其他许多多次挪用公款时的数额认定问题，仍无法合理解决。实践中，除了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款，并以后此挪用的公款归还前次挪用的公款”这两种情形外，多次挪用公款还存在“多次挪用公款，每次均分别归还”，以及“多次挪用公款，在前次挪用公款已部分归还的情况下又挪用公款”，以及“多次挪用公款，案发时部分归还”等情形，这些情形如何处理，司法解释并未一一规定。 其二，按照1998年“高法”《解释》的规定，对于“多次挪用公款，以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，应当按照案发时未还的实际数额认定。但是，这样做的结果，使定罪量刑丧失公正公平性。例如某邮政储蓄所主任赵某，在2000年5月至2004年5月四年期间，利用职务之便先后16次将58万元公款挪给他人进行营利活动，期间，赵某与使用人因惧怕事情败露，曾以转账的方式分六次还款34万元，此34万元无法明确确定是否是用前次挪用的公款归还，而相关行为则属于在前次挪用的公款已部分归还的情况下又挪用公款，如果此34万元予以扣除不累计计算，无明确的司法解释，若不予以扣除，按58万元计算，则又失去量刑之公平性。因为比之以后此挪用的公款归还前次挪用公款的行为，实在没有质的区别。 （二）对多次挪用公款的具体处理 那么，对于多次挪用公款的数额究竟如何认定呢？我个人认为，挪用公款罪作为一种严重侵犯公款使用权的犯罪，其社会危害性需要从四个方面来综合分析，一是数额，总体讲数额越大，则社会危害性也越大，成正比；二是用途，进行非法活动比进行营利活动危害性要大，进行营利活动又比用于一般活动危害要大；三是是否退还，退还的比不退还的危害性明显要小；四是时间长短，挪用时间越长危害性就越严重，成正比。如果仅考虑上述四个因素中的某一方面，就不能正确地揭示其社会危害性，也难以科学地计算数额。结合以上四个方面，对于多次挪用公款的数额分别认定： 1、多次挪用公款均未还的，数额累计计算，这一点毫无争议。 2、多次挪用公款用于非法活动、营利活动的，累计计算挪用公款数额（包括案发前已归还的），其中以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，也应累计计算挪用公款的数额，而不能以案发时实际未还的数额认定。因为考察具体用途，根据刑法，挪用公款进行非法活动或者进行营利活动，不受挪用时间和是否归还的限制，因此，既使案发前已全部归还的，也应累计计算。 3、对于挪用公款归个人使用，用于非法活动及营利活动以外活动的，无论以何种方式归还，通常应以案发时实际未还的数额认定。但是对于“数额巨大”的，因其单次挪用行为已构成犯罪，应当累计计算。 4、基于以上原则，对于多次挪用公款，其中有用于非法活动，有用于营利活动，也有用于其他活动的，应当在扣除案发前已归还的个人用于其他活动部分累计其挪用公款数额。 四、对于“挪而未用”案件的定性问题 “挪而未用”案件在司法实践中非常常见，但因其此类案件的复杂性，且没有对此类案件的相关司法解释，在司法实践中认定此类案件具有一定的难度。 （一）理论界对“挪而未用”案件的三种定性意见 司法实践中往往发生一些行为人将公款“挪而未用”的案件，对于这些案件能否认定为挪用公款罪、是挪用公款既遂还是未遂、其构成要件具体如何确定等，存在有三种不同意见。第一种意见认为，如果行为人挪用公款是为了将公款使用于个人需要，或者从事牟利活动，或者进行非法活动，或用于其他个人用途，时间很短，不足三个月时间，对此挪而未用的情况，一般不构成挪用公款罪。第二种观点认为，“挪用”，从文义上分析，应包括挪用和使用。因此，只有挪用并实际使用了公款的，才构成挪用公款罪既遂，换言之，如果是挪而未用，即在挪动公款后尚未及实际使用的，应认为是挪用公款罪未遂。第三种意见则认为，挪用公款罪的既遂并不以公款是否已被实际使用，而是以公款的占有权是否已被非法转移为标志，既使是挪用公款后尚未及使用的，仍然应当认为已构成既遂的挪用公款罪，而不能认为是挪用公款罪未遂。 （二）本人对“挪而未用”案件的理解 本人认为第一种观点是不正确的。如果行为人挪用公款归个人使用，对进行非法活动而言，不需要数额和挪用时间的限制，即构成挪用公款罪；对进行营利活动而言，只要“数额较大”，没有挪用时间长短的限制。因此对于这两种情形，只要数额达到构罪标准，成立犯罪应该不存在问题。 那么，对于此种行为是属于既遂还是未遂呢？本人同意第三种意见，即属于挪用既遂。理由是：对“挪用”一词，更为妥当的理解应是“为用而挪”，其中“挪”是挪动，即利用职务上的便利，擅自将公款的占有权非法转移到自己的名下；“用”是使用，即让自己或他人非法使用挪用的公款。前者是手段，后者是目的。因为，一旦公款被非法挪用，即公款的占有权被行为人非法转移到自己或他人手中，此时，公款的占有权、使用权、收益权就已经遭到实际侵害，危害结果既已发生，至于公款是否已被实际使用，对此毫无影响。若以公款是否被实际使用作为挪用公款罪既遂的标志，不利于保护公款的合法占有权、使用权和收益权，有放纵犯罪之嫌。 但是，“挪而未用”的案件按挪用公款罪的既遂处理，并不意味着挪 Tags： |
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