他单位使用的。按照全国人大常委会的立法解释，此种情形属于挪用公款“归个人使用”，这里关键是对“以个人名义”的理解。本人认为，“以个人名义”的本质特征是个人行为而非单位行为，具体即指打着个人的旗号。实践中多表现为在单位的出借款条上或者其他提供款项的文件上签的是个人的名字，且无单位的公章，这样，虽然把单位的公款借给了其他单位，但手续上反映的却是个人把钱借出。
2、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这里的“以单位名义”是指出借、提供公款的主体清楚地写着单位的名称，而非个人的名字，而“个人决定”既包括行为人在其职权范围内的决定，也包括超越职权的决定。例如某国有公司经理来某，个人决定将公司20万元现金借给某私营公司使用，并让该公司出具了一张收到该国有公司23万元的收据（其中3万元系该国有公司欠来某个人之款，国有公司暂无偿还能力，这样算该私营公司代该国有公司先偿还来某个人欠款）在此案件中，由于来某作为该国有公司的法人代表，其具有借款给其他单位的职权。“为个人谋取利益”，关键要看两点：一是为个人谋取利益而不是为单位谋取利益。这里的个人利益不排除本人的亲戚朋友的利益；二是这里的利益主要表现为经济利益，但也不排除经济利益以外的其他利益。再如前例中来某，其谋取的尽管不是直接经济利益，但能使其个人借款提前非正当得以偿还，亦应符合“谋取个人利益”之特征。
其三，挪用公款有三种形式，并且刑法对其分别规定了不同的定罪条件，具体如下：
1、“非法活动型”。即国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的。根据最高人民法院的司法解释，挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制；挪用公款给他人使用，明知使用人用于非法活动的，以挪用公款5000元到10000元为追究刑事责任的数额起点；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。而最高人民检察院发布的《立案标准》规定，挪用公款罪中的“非法活动”，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动。也就是说，被挪用的公款无论是被个人用于进行诈骗、走私等犯罪活动，还是被个人用于一般的违法活动，都能构成挪用公款罪。实践中在执行上述解释中主要的问题是对“非法活动”如何理解。何谓“非法活动”，我国法律没有具体界定其范围，目前理论上对此主要有两种观点：一种观点认为，非法活动包括一切违反国家法律，法令和政策的活动；一种观点认为，非法活动应限定在刑事违法活动的范围内。本人认为，这两种观点均不全面，第一种观点扩大了非法活动的范围，容易导制打击面太大的的后果；第二种观点过分缩小了非法活动的范围，容易出现放纵犯罪的现象。
2、“营利活动型”。即挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的。何谓营利活动，法律上没有明确界定，在理论上和实践中也有不同理解，尤其对如挪用公款私自存入银行取息的行为，理论界就存在着三种不同意见。第一种意见认为：就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽然得利，却非经营，所以该种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利活动。第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处。第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。目前在司法实践中认可的是第三种意见。本人也认为第三种意见是合理的，因为“营利活动”不同于“经营活动”，营利活动包括一切谋取利润的活动。
3、“超期未还型”。即挪用公款归个人使用，数额较大，超过三人月未还的。这里关键是对“超过三个月未还”的理解。对此理论上曾有不同认识。一种看法认为，“超过三个月未还”是指从挪用之日起三个月没有归还的挪用款项。这里包括案发时（被司法机关、主管部门或者有关机关发现的）尚未归还挪用款项并且时间已经超过三个月和发案时已经归还，但归还时已经超过三个月两种情况。至于挪用公款超过三个月但在案发时已经归还的，只能做为影响量刑、相对从宽的一种情节。另一种看法认为，“超过三个月未还”仅仅指挪用时间已经超过三个月而在案发时又尚未归还这一种情况，如果挪用数额较大的资金虽在三个月内未归还，但是在案发前已归还了，不宜作为犯罪处理。目前，在司法实践中采用的是前一种意见。
二、挪用公款罪的共同犯罪问题
由于实践中挪用公款罪往往以共同犯罪的形式出现，且在司法实践中认定上存在一定的困难，所以我们有必要对本罪共同犯罪成立的条件、有身份者与无身份者的共同犯罪等问题作专门、深入的探讨。
（一）挪用公款罪中共同犯罪成立的条件
以共同犯罪人是否均有国家工作人员这一特定身份为标准，可以将挪用公款罪的共犯分为两大类，即单纯由两个人以上具备国家工作人员主体身份的挪用人构成的共犯和由具备挪用公款罪特殊主体身份的人与非特殊主体之间构成的共犯。对于第一种情形较易理解，但实践中大量的共犯属于第二种情形，那么第二种情形中挪用人与使用人的行为是否构成共犯，本人认为应具备以下几个条件：
1、就主体要件来讲，首先共同犯罪的成立需要两个以上的犯罪人为条件。具体到挪用公款案件，如果挪用人或使用人中有一人因为某种原因尚不构成犯罪，则不能认为二者存在共同犯罪问题。比如，使用人本是想用公款从事非法活动，为博得挪用人的同情，顺利取得公款，却向挪用人谎称因子女上学等急需钱用，挪用人因受蒙蔽，挪用给其2万元，后使用人从事非法活动，并在三个月内偿还了这2万元，此案中因挪用人不知道使用人是用公款进行非法活动，因此，对挪用人只能考虑其行为是否满足“超期未还型”挪用公款罪的构成条件，而结合此案情，挪用人的行为显然尚不构成犯罪。相应地，他也就无法与使用人一起构成“共同犯罪”。其次，由于挪用公款罪的主体是特殊主体，对于不具备特殊身份的人是否能够构成挪用公款罪的共犯。最高人民法院1998年《解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”显然，该《解释》中的“使用人”既可以是国家工作人员，也可以非国家工作人员，
2、就主观方面要件来说，首先，共同犯罪的成立必须是各共同犯罪人之间具有共同犯罪的故意。在共同的挪用公款案件中，挪用人与使用人之间的共同犯罪故意的认定非常复杂。如果使用人不知道其所使用的款项是挪用人挪占的公款，或者即使使用人知道他所用的款项是挪用人挪占的公款，但在事先他与挪用人之间无共同的挪用公款的故意，则均不能认定为挪用公款罪的共犯。
3、就客观方面要件来讲，共同犯罪的成立必须是两个以上的人具有共同犯罪的行为，如果没有共同的犯罪行为，则谈不上共同犯罪的成立。本人认为，只有使用人在主观上与挪用人具有挪用公款罪的共同故意，客观上实施了与挪用人共同商议、策划挪用公款或主动指使挪用人挪用公款时，才能对使用人以挪用公款罪的共犯定罪处罚。这里需要“共谋”与“指使或者参与策划的具体行为”共同具备。
（二）挪用人与使用人对公款具体用途认识不一致的处理
刑法针对被挪用公款的不同用途，设定了构成挪用公款罪宽严有别的三种条件，所以，当挪用人与使用人共同商议、策划挪用公款，但二者对公款具体用途认识不一致时，如何根据被挪用公款的用途，认定各人成立犯罪所适用的构成要件，则直接影响到罪与非罪和罪责的轻重。有一种观点认为，当二者对公款具体用途认识不一致时，他们的目的、动机存在

上一页  [1] [2] [3] [4]  下一页