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罪的实行犯，非国家工作人员则分别构成受贿罪的教唆犯或帮助犯。因为无身份者能够构成有身份者实施真正身份犯的教唆犯或帮助犯。对于这个问题，应当说在刑法学界已经取得共识，而且也已为我国的刑事立法和司法实践所承认[7]。而国家工作人员教唆非国家工作人员实施索贿行为如何认定？国家工作人员构成受贿罪自不待言，非国家工作人员不能单独构成犯罪，但又需要处罚，应如何适用法条呢？对于这个问题，刑法理论上存在以下五种观点：第一种观点认为，有身份者教唆无身份者实施因身份而构成的犯罪，后者已与前者结为一体而取得该种身份，因而可依共同实行犯来处理。据此，国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的，两者都应视为受贿罪的实行犯。第二种观点认为：有身份者是教唆犯，无身份者是实行犯，据此，国家工作人员是受贿罪的教唆犯，非国家工作人员是受贿罪的实行犯。第三种观点认为，国家工作人员作为教唆犯，非国家工作人员作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。第四种观点认为，有身份者构成间接实行犯，无身份者构成间接实行犯的帮助犯。由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格，所以即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是有身份者故意的工具。有身份者利用这样的工具，成立间接实行犯，无身份者应认为是帮助犯。据此，国家工作人员以受贿罪的间接实行犯论处，非国家工作人员以受贿罪的间接实行犯的帮助犯论处。第五种观点认为，国家工作人员构成受贿罪的间接实行犯，非国家工作人员一般可不按犯罪处理，而运用行政手段加以解决。某些非国家工作人员行为确需处罚的，可认定为介绍贿赂罪。 笔者认为，上述第一种观点根据无身份者与有身份者共同犯罪，即变为同心一体，因而应视为取得了身份的提法是没有根据的。因为身份是客观存在的一种主观特征，或由于法律赋予而形成，或由于本身存在一定的事实而形成，它是不以人的主观意志为转移的。无身份者不可能因为与有身份者具有共同的犯罪故意而取得该种身份，因而也就不可能成为真正身份犯的实行犯。同时，在国家工作人员教唆非国家工作人员索贿的情况下，不能因为两者之间具有犯意上的联系，非国家工作人员就取得了国家工作人员的身份。仅因行为人具有犯意联络，而不要求实行行为共同，只要其中一人具体实施了实行行为就肯定行为人构成共谋共同正犯，割裂了主客观之间的联系，违背了共犯理论。因此，第一种观点难以成立。第三种观点将有身份者与无身份者分别解释为教唆犯与帮助犯，同样不符合刑法理论。因为教唆犯和帮助犯都是相对于实行犯而言的，教唆犯是对实行犯的教唆，帮助犯是对实行犯的帮助。试问，在实行犯不存在的情况下，有身份者是向谁教唆？无身份者又是对谁帮助？因此，认为作为教唆犯的国家工作人员是向非国家工作人员教唆，而作为帮助犯的非国家工作人员是对国家工作人员的帮助，显然不能自圆其说。第四种观点如果说基于无身份者不能成为有身份者构成的纯正身份犯的实行犯，有身份者教唆、帮助他犯罪，就可以看作是其利用无身份有故意的犯罪工具以遂其犯罪目的之立场，认为国家工作人员构成间接实行犯，尚可以理解的话，那么，其将非国家工作人员同时作为间接实行犯的帮助犯的主张是存在逻辑上的矛盾的。因为间接实行犯之提出本是从反面否定共犯存在的理论，即无论行为人利用的是有故意的工具，还是无故意的工具，其结果都是利用者和被利用者不成立共同犯罪。故而从理论上讲，在构成间接实行犯的情况下，无法同时存在间接实行犯的帮助犯情形，因此，该观点在理论上不能成立。第五种观点虽然克服了第四种观点在逻辑上的矛盾之处，但也同时看到某些情况下如果不处罚被利用者也不合理，进而主张将其按介绍贿赂罪来处理，但结合介绍贿赂罪的构成来看，其处理方法有违介绍贿赂罪的犯罪构成，难以成立。
笔者同意第二种观点，但认为还要有一个前提，即国家工作人员唆使非国家工作人员索取财物时，非国家工作人员和国家工作人员之间应当具有意思联络，即非国家工作人员知道其索取财物的性质。如果非国家工作人员不知道是国家工作人员在利用他，不知道索取财物的性质，则非国家工作人员不构成犯罪，而国家工作人员则属于利用无故意之工具而构成的间接实行犯的情形。第二种观点实际上涉及到有身份者与无身份者能否构成共同实行行为的问题，对此学界存在肯定说、否定说和折衷说三种主张。笔者赞同折衷说，认为要区分特殊主体的不同情况来解决无身份者可否构成其共同实行犯，即某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，如果从性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，这种情况下无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯；如果某些犯罪从性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，则应当承认二者可以构成共同实行犯[6]。就受贿罪而言，其属于后一种情形，即受贿罪是复行为犯，由利用职务便利的行为和收受或索取财物的行为共同构成该罪的实行行为。虽然无身份者即非国家工作人员不能实施利用职务的便利为他人谋取利益的行为，但在事实上却可以实施受贿罪中的非法收受或索取财物的行为，从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。基于上述观点，笔者认为，在国家工作人员教唆非国家工作人员收受或索取他人财物、二人达成合意的情况下，国家工作人员构成受贿罪的教唆犯，同时其利用职务便利为他人谋取利益的行为又是受贿罪的实行犯，而非国家工作人员则构成受贿罪的实行犯。如果结合他们在犯罪中的作用来看，一般而言，国家工作人员在其中居于主犯地位，而非国家工作人员则居于从犯或胁从犯的地位。
㈢非国家工作人员利用国家工作人员的身份索取贿赂行为的认定
在司法实践中，非国家工作人员在国家工作人员不知情的情况下，利用国家工作人员的身份索取财物的行为时有发生，对于这类案件如何定性也是一个较为复杂的问题。笔者认为，要区分情况，分别对待。非国家工作人员对请托人假称可以通过与国家工作人员的特殊关系，劝说国家工作人员为其谋取利益，在国家工作人员并不知情的情况下骗取请托人财物的，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪论处；如果以对请托人实施威胁或者要挟的方法强行索要财物的，则应以敲诈勒索罪论处；如果非国家工作人员假冒国家工作人员的身份，进行招摇撞骗，骗取请托人财物或其他利益的，则应以招摇撞骗罪论处。
三、索贿的既、未遂问题
索贿作为受贿罪客观方面的表现形式之一，具有不同于收受贿赂行为的特点，因此索贿的未遂有其特殊性。在索取贿赂的情况下是否发生未遂问题，我国刑法理论界存在两种观点：一为否定说，认为索取贿赂 不以收受贿赂为必要条件，国家工作人员索取贿赂行为实施完毕，就是犯罪既遂。索取贿赂为举动犯，不存在未遂。二为肯定说，认为在索取贿赂的情况下，仍应以是否收受贿赂作为区分既遂和未遂的标准。因为犯罪的既遂乃是某一犯罪齐备法律所规定的构成要件，由于犯罪分子意志以外的原因而使构成要件未能齐备的是犯罪未遂。索取遭到拒绝而未得到贿赂，就是没有齐备法律所规定的构成要件，之所以未得到贿赂是由于遭到拒绝，这对于犯罪分子来说是意志以外的原因。因此，索贿遭到拒绝完全符合犯罪未遂的的特征，应视为未遂。此外，对否定说来说，还有一个棘手的问题：既然一经实施索取贿赂上一页 [1] [2] [3] 下一页
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