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试论我国刑法中贪污罪法定刑存在的问题
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:00:53   点击数:[]    

严重,则会被判处最低限为7年的有期徒刑,远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑;同样,如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点,贪污5万元的个罪便属客观危害大,但不致于大于贪污10万元的个罪;如果个罪的其他客观情节轻微,如是犯罪未遂,其客观危害便大中减小,但不致小于贪污2万元的个罪;如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点,贪污15万元的个罪即属客观危害特别大,如果其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,个罪的危害即属特大加大,即特别巨大。如果其它情节轻微,如是犯罪未遂,客观危害即属特大减小,但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中,贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑,贪污10万元的则也会被判处10年~15年有期徒刑,甚至是无期徒刑,这样导致立法上配刑出现失衡,严重违反了科学的配刑原则。
“所谓适度性,即刑需相应,是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应,其要求按需配刑,即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚,便分配什么样的刑罚,预防犯罪需要多重的刑罚,便分配多重的刑罚,刑罚的份量以遏制犯罪为必要,也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻,不能满足预防犯罪的需要,刑罚的功能无法充分发挥,以致成为无效之刑;所分配的刑罚过重,超出预防犯罪的需要,造成浪费之刑,使刑罚不具有节俭性,而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑,即不具有功利根据之刑。因此,所谓按需相应,或按需配刑,也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此,根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小,而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小,则是按需配刑的前提。”所谓罪责刑相适应原则,就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应,所谓的人身危险性,是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性,却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况,包括罪前和罪后的情况。刑罚预防犯罪的目的,是通过制刑、量刑、行刑等实现的,所以制刑是关键,是量刑的前提,刑法必须规定科学、合理的法定刑,才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言,刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应,即按需配刑。从前述分析来看,我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。
3、对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗?我们知道,刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑罚时,不但要回顾已然之罪,而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪,应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚;对于未然之罪,应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯,即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么,我们判断对贪污犯罪适用于死刑是否具备报应根据,关键就在于判断贪污犯罪的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。


深层次的问题涉及到应树立什么样的刑罚观念,重刑还是轻刑?“刑罚与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的观念日益深入人心,而且我国正在努力建设法治国家,依法治国需要法治观念,而法治的基础之一在于尊重人的观念,过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑,既不符合法的内在精神,也不能做到罪刑相当,不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念,也不能有效地抑制犯罪,因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样,我们看到对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防,与其他刑罚相比,死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见,如死刑的非正义性,死刑不符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力,也彻底断绝了罪犯改过自新的机会,实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能,在几乎不存在不可改造罪犯的情况下,对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣,同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用,起到的威慑效应是极小的,因为贪污犯一般存在侥幸的心理,在犯罪之前,有着详细、周密的犯罪计划,希望逃脱法律的制裁,这样一来,现实中贪污现象一浪高过一浪,贪污罪威慑效应失败的个案也举不胜举。
总之,我们认为为罪法定刑的设置从根本上违背了罪责刑相适应原则。因为罪责刑相适应原则可以说是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃,它是罪刑相当原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当只强调法定刑的设置符合一般正义,而刑罚个别化只强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡,刑罚个别化则要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。笔者认为,刑罚的正当化根据是“因为有犯罪并为了没有犯罪而可出刑罚”,所以只有同时考虑罪刑相当原则与刑罚个别化原则的需要,将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准,才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和偷基础的合理的法定刑罚幅度。如果片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面,并以此为依据设定法定刑,则会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度或忽高忽低、宽窄失度的现象。
(二) 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了我国刑法中的罪刑法定原则
我国刑法第3条明文规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。”罪刑法定原则的法定性要求事先以成文的实体法律形式规定是犯罪,以及如何追究刑事责任。从正面来说,法定性包括犯罪的法定性和刑事责任的法定性;罪刑法定原则的明确性要求刑法对什么是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任,应当是明确的,包括犯罪构成的明确性和处罚程度的明确性,它排斥刑法的含混性与矛盾性,排斥绝对不定刑和绝对不定期刑。而贪污罪法定刑的设置却离罪刑法定原则的法定性和明确性的要求相差很远,这表现在以下几个方面:
1、个人贪污公款10万元以上的,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产;个人贪污公款5万元以上不满10万元情节特别严重的,只能判处无期徒刑,并处没收财产。应当认为这是绝对确定的法定刑,虽然它是针对贪污犯罪的“情节特别严重”的情况而言的,而不是对贪污犯罪所有情况而言的,并且有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。但从罪刑法定原则明确性要求来看,它却排斥绝对确定的法定刑。
2、贪污罪的量刑情节的内涵不确定、外延不分明的缺陷仍然存在,量刑情节与量刑档次发生错位,导致不同量刑档次界限的消失,结果是实际刑罚跨度增大。作为贪污罪的具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件,在总体上都过于概括、简单,多数情节具有较大的弹性和模糊性,甚至单纯以数额确定量刑档次,没有做到使量刑情节明确具体又轻重有别、层次分明。这种贪污罪犯罪构成上的含混性与矛盾性与量刑法定原则的要求是相违背的!现今贪污罪法定刑要求的“情节严重”、“情节特别严重”等内涵与外延的确定,完全地依靠司法实践,而且各档次的法定刑之间重合现象严重,其最根本的原因就在于此。
3、贪污罪的具体量刑档次仍然幅度过大。比如,贪污罪规定的2年以下有期徒刑或拘役、1年至7年徒刑、5年至15年徒刑、10年徒刑或者无期徒刑等等量刑档次的幅度过大,而且贪污罪的法定刑出现“情节严重”、“情节特别严重”等含混

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