几点:一、是犯罪对象有所不同。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款,特殊情况下包括某些公物;而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产,其范围较之挪用公款罪要大得多。二、是犯罪的手段不完全相同。挪用公款罪从性质上说,是暂时地非法使用公款,行为人通常采取私下或者公开不经批准或认可,改变公款既用用途的挪用手段,往往留有“挪用痕迹,甚至出具借条。由于挪用公款最终还要归还,因此,行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等手段。而贪污罪往往采取可以达到永久占有公共财产的目的的直接侵吞、秘密窃取或者造假账骗取等手段。三、是行为构成犯罪在时间上的要求不同。除挪用公款进行营利活动或者非法活动以外,一般的挪用公款归个人使用,必须是超过3个月未还的,才能构成挪用公款罪;而贪污罪的构成没有时间上的要求,只要行为人实施了利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,即构成贪污罪。四、是两罪构成犯罪的数额或情节要求不同。根据最高人民检察院1999年8月6日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定,挪用公款罪的入罪数额如下:挪用公款归个人使用,进行非法活动的,数额在5千元至1万元以上;挪用公款归个人使用,进行营利活动的,数额在1万元至3万元以上;挪用公款归个人使用,超过3个月未还的,数额在1万元至3万元以上。贪污罪则要求个人贪污数额在5千元以上,或者个人贪污数额不满5千元,但具有贪污救灾、抢救、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的,构成犯罪。其三,两罪的犯罪主体不同。挪用公款罪与贪污罪的主体都是国家工作人员。但应注意的是,受国有单位委托管理、经营国有财产的人员属于非国家工作人员,与依照法律从事公务的准国家工作人员在性质上迥然有别。而且刑法明确规定此类人员可以成为贪污罪的主体,却没有规定其可以成为挪用公款罪的主体,因此,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能成为挪用公款罪的主体。如果其利用职务上的便利,挪用本单位的公款归个人使用,数额较大的,可以构成挪用资金罪。其四,两罪在主观方面的目的不同。挪用公款罪的行为人在主观上只有挪用的故意,一般是为了获得某种收益或者满足特定的需要而暂时地占有公款,准备将来归还;而贪污罪的行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的,即将公共财物永久地占为己有,而不准备归还。其五,挪用公款不退还的现象,在司法实践中比较普遍地存在。1988年全国人大常委会《补充规定》规定“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”,以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《解答》规定“不退还”包括“客观上不能还”后,曾经遭到学界和实务界的强烈批评,其内容被认为有客观归罪之嫌。正是有鉴于此,修订后的刑法未再规定“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”,将“数额较大”改为“数额巨大”,并将“挪用公款数额巨大不退还”的情形,作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。 3、区分贪污罪与盗窃罪的界限 盗窃罪是指以不法所有为目的,窃取公私财物数额较大,或多次窃取公私财物的行为,贪污罪与盗窃罪的区别主要有以下几个方面: (1)犯罪的主体不同 贪污罪的犯罪主体为国家公务人员,只有国家公务人员才能构成贪污罪,而盗窃罪的犯罪主体为一般主体。 (2)犯罪的故意产生的时间不同 贪污罪的行为人在持有公共财物之后才产生的犯罪故意,产生非法占有财产的目的,而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。 (3)犯罪对象不同 贪污罪对象是行为人已持有的“公共财物”,“公共财物”已在行为人控制之下,盗窃罪的对象则是他人所有、管理持有的“公私财物”,“公私财物”在被害人的控制之下,犯罪对象一个是公共财物,一个是公私财物,两者有着明显区别。 (4)客观方面不尽相同 贪污罪客观方面表现为侵占行为,即将自己控制下的公共财物非法占有。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为,行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。 (三)、贪污罪的既遂与未遂 贪污未遂是贪污罪的未完成形态。贪污罪是直接故意犯罪,属于结果犯,存在未遂形态,实践中,处罚贪污未遂的案例也不少见。但关于区分贪污罪既遂与未遂的标准问题,一直困扰着实务部门。应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解:一是失控说,认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界;二是控制说,认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界;三是失控加控制说,认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。哪一种见解较有说服力呢?我认为,第二种即控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是:“犯罪构成要件齐备说”认为,区分犯罪既遂与否,应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发,贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件,就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物,主观上达到了非法占有的目的。否则,就属于贪污未遂。换句话说,贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志,是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果;贪污罪犯罪构成齐备的主观标志,是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。 【注释】 1、参见 苏州大学李晓明主编:《刑法》,2002年出版 2、参见 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 3、参见 根据高检1997年12月31日《关于检查机关直接受理立案侦察案件中若干数额的规定》第一条第1、2项
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