主体资格构成的普通犯罪,同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪,任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪,却表明只有普通主体资格的行为人是不能构成的,这是由特殊事物的排他性所决定的。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现,在共同犯罪中,除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外,是以多个行为人都必须具有犯罪的主体资格为前提的。在普通的共同犯罪中,因各个行为人都具有同样的普通主体资格而不会出现疑惑,而在特殊的共同犯罪中,如果一人具有特殊的主体资格,而他人却不具备这一特殊的身份条件,他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪?我认为任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映,特殊主体所具有的特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利,同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。无身份者没有特殊身份者的特殊权利,也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格,在特殊的共同犯罪中,也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。行为人没有国家工作人员的身份资格,不可能构成单独的贪污罪,但并不能改变侵吞等客观行为特征的应有属性。因此,也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。共犯虽然有别于普通犯罪,但道理是一样的。我比较赞同以上观点,否则就有混淆此罪与彼罪的界限之嫌。 (四)贪污罪主观方面 贪污罪主观方面是故意,且只能是直接故意。同时具有非法占有公共财物为目的。间接故意或过失不构成贪污罪。不具有非法占有公共财物为目的,也不能构成贪污罪,只能构成挪用公款罪或其它的罪名。 二、认定贪污罪应注意的问题 (一)区分罪与非罪的界限 根据高检1997年12月31日《关于检查机关直接受理立案侦察案件中若干数额的规定》第一条第1、2项,个人贪污数额在5000元以上的应予立案,个人贪污数额不满5000元,但情节较重的应予立案。根据刑法383条第四项规定,情节较轻的,由所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。由此可见,5000元是贪污罪的基本起点,不满5000元情节较重的也构成犯罪。不满5000元如何掌握,一般认为是接近5000元。 (二)区分此罪与彼罪的界限 1、区分贪污罪与侵占罪界限。 侵占罪是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工,利用职务或者工作上的便利,侵占本公司或本企业的财物数额较大的行为。贪污罪与侵占罪虽然有界限,但侵占罪的设立,在一定程度上缩小了贪污罪的构成范围。因而,从刑法理论上界定贪污罪和侵占罪的关系,就成为当前司法实践中亟待解决的一个问题。贪污罪与侵占罪有以下的界限。(1)、主体不同。贪污罪的主体的一个重要特征就是依法或受委托从事公务;侵占罪的主体并不具备有从事公物的特征。侵占罪的主体是指公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工。因此,公司、企业人员侵占罪的主体范围较之贪污罪更为广泛,它基本上涵括了所有经济组织的工作人员。从这个意义上来说,侵占罪是一种具有经济犯罪性质的业务犯罪。在侵占罪的主体中,有一部分是从贪污罪主体中分离出来的,这主要是指以下几种人:① 集体经济组织工作人员;② 受企业委托从事公务的人员;③ 全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;④ 以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;⑤ 中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、 中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。以上人员按照《补充规定》及司法解释,应以贪污罪论处,但按照《决定》则应定侵占罪。贪污罪主体则留下以下几种人:① 国家工作人员;② 受国家机关、事业单位、人民团体委托从事公务的人员;③ 基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)中经手、管理公共财物的人员。应当指出,这里的国家工作人员,按照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释,应当是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。对此,必须加以准确地认定。(2)、客观方面不尽相同。贪污罪的行为人只能利用职务上的便利;侵占罪的行为人不仅可以利用职务上的便利,而且可以利用工作上的便利。从客体上来说,侵占罪侵害的是公司或者企业的财产所有权。这里的公司是指有限责任公司或者股份有限公司。根据我国《公司法》之规定,有限责任公司是指由一定人数的股东组成,每个股东仅以其出资额为限对公司负责,公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。股份有限公司是指依法由一定人数的股东发起设立,全部资本划分为等额股份,股东仅以其所认购的股份为限对公司债务负清偿责任的公司组织形式。在这两种公司中,国有独资公司的财产是单一的公共财产。根据《公司法》第64条之规定,国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。在这种公司中,公司财产全部是公共财产。除此以外,其他公司的财产都属于法人财产。这种法人财产,既不属于公民的私人财产,也不属于公共财产。 《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”由此可见,公司财产虽然来自股东,但一旦投资入股,就成为公司享有的法人财产。这种股权式公司的财产,是一种不同于私人财产与国有财产的新型财产所有形式。除公司以外,企业财产所有权也可以成为侵占罪侵害的客体。这里的企业,是指依法设立、具有法人资格的经济组织,其经济性质与公司相同,只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业具体包括以下经济组织:①全民所有制企业;② 集体所有制企业,例如集体所有制的工厂、矿山、商店以及各种服务性行业。③ 私营企业,即以公民个人或者若干公民合伙出资建立的生产、经营或服务性的经济实体。④ 中外合资、中外合作企业,即由外国企业和其他经济组织与我国的企业或者其他经济组织在我国境内共同举办的合资或者合作企业。⑤ 外资企业,即在我国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。⑥ 外国公司在我国境内设立的分支机构,这是指在外国成立的公司在我国境内设立的从事业务活动的办事机构。以上各种形式的企业,只要没有采取有限责任公司或者股份有限公司的形式的,都属于《决定》第10条规定的企业。这些企业的财产所有权形式是十分复杂的,即有公共财产,又有混合财产,还有私人财产。但不论财产所有权形式如何,只要是依法成立的公司或者企业,都受法律保护。侵占其财产的,都应以侵占罪论处。 2、区分贪污罪与挪用公款罪的界限 根据《刑法》第384条规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪与贪污罪在构成要件上的区别主要有以下几个方面:其一,两罪所侵犯的客体不尽相同。两罪都侵犯了公共财物的所有权,但挪用公款罪所侵犯的是公款的占有权、使用权、收益权,不包括处分权;而贪污罪侵犯的是公共财产所有权的全部权能。其二,两罪在客观方面的表现不同。具体来说,有以下上一页 [1] [2] [3] 下一页
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