、教唆罪犯、引诱犯的区别，主要是由教唆（广义）的具体内容来决定，其次是被教唆（广义）的人是否可以不问其刑事责任能力、意志自由以及原先有无特定的犯罪意志等等因素的不同。

　　下面详细分析一下教唆犯的两个成立要件：

　　1.主观方面必须有教唆他人犯罪的故意，包括直接故意和间接故意。具体内容可以从意识因素与意志因素两个方面来分析。

　　在意识因素上，行为人（即教唆犯）必须认识到自己是在实施教唆他人犯罪的行为，亦即认识到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。如果不是这样，例如行为人只是“开玩笑”、信口开河，结果出现“说者无意，听者有心”，他人因此而产生某种犯意并进而实施该种犯罪情况，则由于行为人缺乏起码的认识因素，没有教唆故意，就不能成立教唆犯。

　　一般情况下，在意识因素上行为人还应该认识到教唆对象的“正常状态”，即认识到“他人”是具有刑事责任能力、具有意志自由并且原无犯罪意思或者犯意并不坚定。（注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5）。）但事实上， 这些因素往往需由司法机关事后查明。即使行为人当时没有认识到这些因素，也不影响教唆犯的成立。例如，某甲在怂恿指使某乙去盗窃某商店时，还以为某乙是未成年人，即没有认识到某乙有刑事责任能力，但事后查明某乙已具有刑事责任能力，则某甲仍成立教唆犯。因此，我们认为，在意识因素上并不要求行为人必须认识到教唆对象的“正常状态”。

　　在意志因素上，可以是“希望”或者“放任”。学术界对此有分歧，基本上有三种意见：一种意见认为，教唆犯的故意只能是直接故意（即“希望”）；第二种意见认为，教唆犯的故意包括直接故意和间接故意（即“希望”和“放任”）；第三种意见认为，构成刑法第29 条第2款规定的教唆犯只能出于直接故意，构成刑法第29条第1 款规定的教唆犯通常出于直接故意，但也可以出于间接故意。（注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5）。 ）我们认为第三种意见比较妥当。对于间接故意犯罪而言，如果没有出现危害结果，是无法或者很难考证行为人在主观意志上的“放任”问题的。承认无危害结果场合下间接故意的存在并且可以成立教唆犯，有扩大行为人刑事责任范围、加重行为人刑事责任程度的危险。

　　我国刑法学界一致否认“过失教唆犯”的存在，即认为教唆犯的主观方面不能是过失。但西方资产阶级刑法理论对此存在争论，有的认为过失也可以构成教唆。如日本刑法学者牧野英一、宫本英修、木村龟二等持肯定看法；但泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光等持否定态度，双方争论不休。（注：马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987（5）。）一般而言，承认过失共同犯罪观点者， 都承认过失教唆犯；不承过失共同犯罪，就不承认过失教唆。我们认为不应该承认过失教唆犯。

　　2.客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。

　　关于教唆犯成立的客观方面要件，理论界有以下四种观点：一是教唆行为说。认为只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就构成教唆犯。二是足以引起被教唆人犯罪意思说。认为只要行为人实施了足以引起他人犯罪意思的行为就成立教唆犯。三是被教唆人实施犯罪说。认为要成立教唆犯，必须是被教唆的人实施了所教唆的罪，并且教唆行为与被教唆人犯罪之间有因果联系。四是分别情形说。认为教唆犯分共犯教唆犯（刑法第29条第1款）和单独教唆犯（刑法第29条第2款）两种情形，各自的客观方面要件不同。共犯教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆人犯了所教唆的罪（包括预备和实行），并且教唆行为与被教唆人犯罪之间具有因果联系；单独教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆人没有犯所教唆的罪。（注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986（3）。）

　　我们认为，教唆应该是一个完整的、统一的概念，其成立要件应该有一个统一的标准；至于具体分析其种类及各种类的特征，则是另一回事。鉴于此，我们认为分别情形说有所不妥。就被教唆人实施犯罪说而言，其立论根据不符合教唆犯二重性理论和教唆犯概念的要求，有画蛇添足之嫌，也不妥。因此，我们认为教唆行为说和足以引起被教唆人犯罪意思说的看法是正确的，即只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就符合教唆犯的客观方面要件要求。如果被教唆的人犯了被教唆的罪并达既逐（即出现了犯罪结果），则教唆犯构成即遂；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，则教唆犯构成犯罪未遂。

　　如何理解“教唆他人犯罪的行为”？我们认为应注意以下几方面内容：

　　其一，教唆他人犯罪的含义，是指怂恿、指使他人实施刑法分则规定的具体的罪。这里的“他人”，指具有刑事责任能力者；其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”，这里的“犯罪”，指我国刑法分则规定的具体的罪，可以是一罪或数罪；而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为与悖德行为。同时，这里的“犯罪”还要排除部分对象，如煽动型犯罪（我国刑法分则规定有5个）应排除在外；此外， 引诱型犯罪和教唆型犯罪（如引诱、教唆他人吸毒罪，如果吸毒被规定为犯罪的话，引诱、教唆的行为对象即为吸毒罪）从理论上讲也应排除在外。

　　其二，教唆方法和手段，可以是口头、文字、动作进行教唆，可以是明示或暗示方式进行教唆，可以是煽动、利诱、请求、指示、怂恿、刺激、利用迷信手段进行教唆。

　　其三，教唆强度，必须是足以引起或者坚定被教唆人的犯罪意图，并且未致使被教唆的人丧失自由意志。与此相关还有一个问题，我国有学者认为，暴力或者其他方法胁迫他人犯罪的也可成立教唆犯。（注：李希慧：《论教唆犯的概念及其成立要件》，载《中南政法学院院报》，1986（3）。）对此也要具体分析， 原则上在被教唆人没有丧失自由意志时可以成立教唆犯；否则不能成立。

　　其四，教唆的行为方式问题。主要是这样一个问题：存不存在教唆犯的不作为犯？对此，我国有两种主张：积极说与消极说。积极说认为，教唆犯的成立与否，是以教唆者是否故意实施了教唆行为为必要条件的，教唆者可以以积极的作为形式教唆他人犯罪，也可以以消极的不作为形式教唆他人犯罪。消极说认为，教唆行为是教唆者的教唆犯意的外部体现，它只能表现为积极的作为形式，不能表现为消极的不作为形式。（注：吴振兴：《论教唆犯》，81页，吉林人民出版社，1986.）我们认为消极说是对的。

　　尤其应注意被教唆人必须处于正常适法状态。即被教唆人不但要具有刑事责任能力，并且要原无特定的犯罪意思或者犯罪意志不坚定。否则，教唆犯不能成立，而只能成立间接正犯或帮助犯。可见，被教唆人是否处于正常适法状态，是区别教唆行为构成教唆犯还是构成间接正犯或帮助犯的关键。被教唆人的正常适法状态具有区别犯罪性质和形态的重大意义，这一点也基本上取得共识。

　　但是，对于已经具有犯罪意思但尚在犹豫不决的人，再用言词鼓励或者激发，促其下定犯罪决心的，是否构成教唆犯？对此有肯定说与否定说。持肯定说者认为：“对于犯意尚不坚定的人实施教唆行为，促其坚定犯意，应以教唆犯论处。”（注：魏家克：《略论教唆犯》，载《中国政法大学学报》，1983（2）。 ）持否定说者认为：“对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以促其实现犯罪的决心，也不能构成教唆犯。在这里，应以帮助犯论处为宜。”（注：参见华东政法学院《中华人民共和国刑法总则讲义》，116页。）我们认为， 肯定说比较妥当。因为，教唆犯的本质特征就是使那些本无犯意或者犯意不够坚定者具有犯意或者坚定其犯意，并使其决意实施犯罪。

　　台湾学者还提出，被教唆人必须是具有自由意志的人，我们认为，具有刑事责任能力的人一般就具有自由意志；如果在行为的当时，具有刑事责任能力的人丧失自由意志，是由于教唆犯的“强力”所致的话，则说明这是教唆强度的问题，应放在“教唆行为”中进行讨论；如果是其他原因所致，则说明此时被教唆的人不具有刑事责任能力。可见，不宜把“具有自由意志”作为与“具有刑事责任能力”相并列的因素来限定被教唆人。

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