断的行为，否则就是假想防卫；其次，暴力犯罪必须正在进行，尚未开始或者已经结束均不能行使无限防卫权。什么是“正在进行”？一般应理解为严重危及人身安全的暴力犯罪行为已经着手实施，但同时还包括严重危及人身安全的暴力犯罪行为直接面临不可避免的某些状态，因为有些危险的暴力犯罪行为虽然还未曾着手实施，但已对他人的人身安全造成严重的威胁，根据当时的实施情况，可以认为这种威胁已经迫在眉睫，如不实施防卫则会造成严重后果。比如，如果乙拿枪欲枪击甲，拿枪行为并不是杀人行为的着手，可在这种紧迫的情况下，甲若不及时地主动地实施防卫，势必会错过防卫的最佳时机，难以有效地制止不法侵害，不能有效地保护自己的生命安全。如果要求任何时候对严重危及人身安全的暴力犯罪都要等到其犯罪行为已经着手实施才实施防卫，则不利于及时有效地保护公民的合法权利。所以，我认为对于暴力犯罪的实施迫在眉睫，人身安全受到严重威胁的情形，也应当认定为“正在进行”。当然，对这种情况在司法实践中必须从严把握。

　　3、行使无限防卫权时，防卫人必须具有防卫合法权益的意图。从正当防卫的理论上看，正当防卫之所以被认为是排除犯罪性的正当行为，不仅因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且还在于防卫人在主观上具有制止不法侵害和保护合法权益的意图。行使无限防卫权也不例外，它要求，一方面防卫人已经认识到行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪存在。如果不对之实施防卫，自身的人身安全则会受到严重损害；另一方面，防卫人在主观上应具有制止严重危及人身安全的暴力犯罪保护合法权益的目的。所以，在防卫挑拨、相互斗殴、出于故意伤害对方的心理实施侵害但客观上与防卫效果巧合以及防卫人在防卫过程中防卫意图转化为犯罪意图的情况下，致人伤害或死亡的，由于缺乏主观条件的正当性，不能认为是行使无限防卫权。

　　以上明确了行使无限防卫权的条件，但在实践中还有一些比较特殊的问题应该加以注意。

　　（1）对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权？

　　无刑事责任能力人包括未满十四周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体分析区别对待。从客观上看，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定为是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。

　　（2）相互斗殴中能否行使无限防卫权？

　　在司法实践中，对在相互斗殴行为中是否存在正当防卫，能否行使无限防卫权的问题认识不一，存在很大争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，不存在一方合法一方非法的问题，当然也就无正当防卫可言；另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为不法，后还击的为合法；第三种情况认为要具体情况具体分析，即从因果关系、情节发展、性质转化等方面来分析。[9] 我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，行为人双方均有侵害对方的故意，双方的行为均缺乏防卫意图的正当性。因此，相互斗殴中不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。但是需要注意的是，当相互斗殴结束后，一方出于报复或其他不正当目的，又重新主动侵害对方，而对方不愿再斗，退避不予还手，若是主动报复一方的行为已严重危及对方的人身安全时，被侵害方被迫进行反击，此时性质已经发生了根本转变，不能再作为相互斗殴对待，被侵害方应当被允许行使无限防卫权。

　　四、无限防卫权在立法上存在的缺陷以及如何完善的几点看法。

　　对于我国新刑法关于无限防卫权在立法方面存在的问题，学者们提出了许国中肯的看法，有人认为无限防卫权的立法化有损新刑法的进步性，不利于保护犯罪人的人权，不利于对犯罪人教育、改造；[10]有人认为新刑法将无限防卫权的行使主体界定为公民，有失偏颇；[11]还有人提出无限防卫权的立法在刑事立法思想上崔在许多误区，并建议取消无限防卫权的有关条款。[12]下面我主要从立法技术的角度谈几点看法：

　　1、“行凶”一词含义不清

　　“行凶”一次含义不清，也不属于法律用语。暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都可属于行凶行为，然而从刑法第二十条第三款将“行凶”与上述这些犯罪并列的规定方式上看，“行凶”显然又将上述这些犯罪排除在外。有学者认为：“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。 [13]既然“行凶”本身不是一个具体的罪名，而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一个含义更广的“其他的严重危及人身安全的暴力犯罪”这一概念之中，而没有独立表述的必要，因为根据形式逻辑规律，同一个法条中不宜出现两处具有包含、重叠关系的概括性词语。在者说，“行凶”一词并非罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，显得不是太协调。所以，还是删去”行凶“一词为好。同时将现实生活中常发生的典型的”重伤“这一 ”严重危及人身安全的暴力犯罪“像杀人、抢劫、等犯罪一样单独列居，以便于人们理解和操作。

　　2、“…以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一表述容易引起歧义。

　　对于刑法第二十条第三款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，我们可以有两种理解，既可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架这些严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。前一种理解认为杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪无论使用暴力方法或非暴力方法，均可行使无限防卫权。后一种理解认为，无限防卫权只能适用于使用暴力方法严重危及人身安全的上述犯罪，对于非暴力方法的上述犯罪则不适用，因为使用非暴力方法并没有严重危及人身安全。[14]我赞成第二种理解，因为第一种理解容易造成无限防卫权的滥用。建议在司法解释中把对该款的理解加以明确。

　　3、第二十条各款的位置设定得也不太合乎逻辑。

　　从法条之间的关系来看，新刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”即防卫过当的，要负刑事责任。而第二十条第一款规定的是一般防卫权，第三款规定的是特殊条件下的正当防卫权，即无限防卫权，这两者之间是一般与特殊的关系。这两者规定的都是正当防卫权，本质是相同的，所以第三款的规定同样要受到第二款规定的限制。

　　新刑法第二十条第一、二、三款分别规定的是一般防卫权、防卫过当、无限防卫权。一般防卫权与无限防卫权均是正当防卫权，不存在防卫过当。所以如果把第二款与第三款调换一下位置，把无限防卫权的规定紧贴在一般防卫权之后，用防卫过当要负刑事责任作为对行使一般防卫权和无限防卫权的限制，这样一来，整个条文才更显得合乎逻辑，科学合理。

　　4、无限防卫权可能被滥用，变成某些犯罪人实现其非法目的的手段。

　　有学者认为新刑法既然允许防卫人在受到暴力侵害时可以不守防卫限度的约束，这实际上是放弃了对防

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