对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥,特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。 虽然,有关人士在《国务院有关负责人就禁止传销条例答新华社记者问》中解答传销活动中不同人员相应的法律责任时,区分了三种情况:一是对传销的组织者和骨干分子,设定了最高200万元的罚款,对构成犯罪的,依法追究刑事责任;二是对于一般参加人员,予以告诫;三是对多次参加,屡教不改,虽不属于骨干分子,但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者,由工商部门责令停止违法活动,可以处2000元以下的罚款。 从以上的解答,我们可以看出与解答内容进一步明确了条例的规定。比如,解答认为对于一般的参与人员,处理的办法是予以“告诫”,可以理解为工商部门责令其停止违法活动。“告诫”是条例当中所没有规定的一种处理方式,也不属于法定的处罚方式,可以明确的是,对于此种情况是属于违法行为,但不可以处以2000以下罚款。另外对于多次参加,屡教不改,虽不属于骨干分子,但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者,由工商部门责令停止违法活动,可以处2000元以下的罚款。 需要注意的一点是,条例对于传销行为的民事责任没有涉及。笔者认为,即便如此,根据我国的民事法律,对于受欺骗和胁迫的一般参加者而言,他们损失的利益是应当得到返还的。至于其他被发展人员介绍而自愿参加传销的一般参加人员,笔者认为,虽然其参加行为属于违法,但在其相应的行政责任承担外,一般参加人员的损失可依据民事法律规定获取赔偿。 二、直销的定义和评析 “直销,是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。” 我们可以分解为: 1、 直销是一种经销方式 2、 企业招募的直销员不是本企业正式员工,不属于劳动关系。 3、 人员推销,直销员直接向消费者推销。区别于电视直销、广告媒体、等向消费者推销的方式(如戴尔)。 4、 推销行为在固定场所之外,此处的固定场所系直销公司的场所。交易的发生无固定地点。 5、 推销的对象是最终消费者,最终消费者一般理解为人员,当然严格的讲也不限于人员。(理由) 6、 直销活动的主体是符合条件的企业和人员,即直销企业和直销员。他们需要具备一定的条件才能成为直销的主体。 7、 直销的产品范围只能是授权部门公布为准,不能超出范围。
但从直销管理条例规定的直销方式而言,此种方式除开传统在我国从事直销的企业外,其他非直销企业也有用过此种销售方式,比如某门窗生产商或销售商通过招募人员,与被招募人员签订销售合同(非劳动合同),由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销,以推销产品数量获取报酬,没有售出产品则没有报酬(即没有底薪)。此种方式可谓普遍,比如推销车辆设备,软件等。 如果法律对此种交易方式加以干预,以高额注册资金等方式对拟采用或已采用此种销售方式的企业施加限制,实在是对契约自由,意思自治的粗暴干预。如果此条例是基于此目的而出台,那么此条例的立法目的是与现代市场主体以意思自治,交易自由的潮流背道而驰的。并且纵观世界其他国家,恕笔者孤陋寡闻,也没有看到由国家立法对这种交易方式进行干预的先例。 如果此条例是如国务院法制办有关人士所言,此条例的出台是正确引导和规范我国直销业发展的需要,由于这种经销模式在交易过程中存在很大程度的信息不对称性,直销人员也具有分散性的特点。笔者认为直销交易过程中的信息不对称,人员分散的特点在直销理论中,主要是存在于多层次直销中,按目前条例的规定,多层次直销已经被列为传销,属于禁止之列,而直销条例中的直销属于单层次直销,单层次直销也许也存在有关人士所言的信息不对称,人员分散的特点,但对社会危害的可能性要比多层次直销要小得多。世界上大多数国家的直销立法就是规范多层次直销,没有规范单层次直销的立法,其原因是一方面允许多层次直销的法律中当然包括对单层次直销的规范,由于就在多层次直销的内容之中包括单层次直销,对多层次直销的规范就当然规范了单层次直销。但是在这些国家的法律中,对于不被包含在多层次直销之中的单层次直销,即只是采用单层次直销方式的模式是没有用特殊的法律来规范的。另一方面,就算在禁止多层次直销的国家,也没有专门的法律来规范单层次直销。新加坡在允许多层次直销之前,在《禁止多层次传销和金字塔销售法》之外是没有专门的法律来规范单层次直销的。比照我国,就相当于只需要有《禁止传销条例》就足以,禁止以外的都是允许的。 三、结论 最后,笔者认为两条例对直销和传销的定义不清晰,界限模糊。也反映立法部门对直销的研究认识不足,以至于产生对多层次直销是完全禁止,还是适当发展并加以监管;是顺应各国潮流,还是先顾国情的矛盾心态。我们也只有期待着今后的《直销法》吧,我深信直销立法会到法律这个层次的。另外笔者注意到有意思的现象,在业界和政府主管部门对直销立法热切关注之下,学界对此却关注甚少,特别是法学界,也许这就是研究不足的原因吧。
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