洗钱的活动。而几个公约中虽然在前言部分均提到洗钱的行为会影响金融体系,但是并未将洗钱的行为局限于与金融机构有关的行为。另外,几个公约均将获取、持有及使用犯罪收益也作为洗钱罪处罚。但在我国刑法中将它包含于窝赃罪与窝藏毒赃罪中,但是在这两个罪名中仍不包含获取犯罪收益的行为。
(四) 处罚仅规定了没收实施上游犯罪的违法所得及其产生的收益
我国现在刑法规定可以没收违法所得及所产生的收益,在最近的公约中规定的可以没收的财产不仅包括上述财产,还包括洗钱中的财产、犯罪人近亲属没有合法来源的财产以及与洗钱后混在一起的合法财产,可见国际社会对洗钱犯罪的处罚的决心与力度之大。
四、 对我国有关洗钱罪刑事立法的几点思考
(一) 关于上游犯罪的规定
如前所述我国的洗钱罪刑事立法中设定的上游犯罪仅仅四种而已,是非常不利于我国的反洗钱形势的,并且由于在各公约中规定了“双重犯罪原则”[11]因此我国应尽量扩大上游犯罪的范围,这样有利于同国际社会一起对洗钱犯罪进行处罚。有的学者建议采用列举加上模糊性规定的方法[12]以保证对比较严重的犯罪都可以包括在洗钱罪的上游犯罪里。首先我国有一点是肯定的就是规定的范围太窄,应该扩大。但是该如何扩大应该与犯罪主体等规定一起考虑。因为笔者不主张将犯罪主体扩大至犯有上游犯罪的主体。但是应该说洗钱罪的目的,是使犯罪分子不能将非法所得转换为表面合法的财产,也就是让犯罪分子难以实现其目的。对所有能产生收益的犯罪来说,都存在通过各种手段将非法所得转换为合法财产的强烈动机,因此就应该将所有犯罪收益均纳入洗钱罪的客体范围内。因此,洗钱罪的上游犯罪应该包括所有犯罪或至少是可以产生犯罪收益的犯罪。
(二) 关于犯罪主体的范围
现在国际公约中是否将上游犯罪中的犯罪人也可以作为洗钱罪的主体作为各国可以自由决定的事情。而各国也有不同做法。但在我国,不应将犯罪主体扩大到犯有上游犯罪的主体。因为可以说,大多数有收益的犯罪的目的就是为了钱财,所以一般来讲犯有上游犯罪的人也一般也会寻求洗钱的途径,因此可以说这是一个犯罪故意下的两个行为,目的通常是为了财产。因此,不须要将犯有上游犯罪的主体纳入洗钱罪的主体,特别是如果我们将所有犯罪都做为上游主体的时候,更不宜纳入。如果纳入,将使刑法法条十分混乱,且会产生要数罪并罚还是择一重罚的问题,给司法实践带来更多的不便。
(三) 关于主观要件的规定
我国目前有关主观要件的规定不仅与公约不符,而且人为地增加了查处洗钱犯罪的困难。因此采取公约中的规定方式更为有利。这样不仅可以履行公约的义务,而且使对洗钱犯罪的规定更为科学并具有可操作性。因此我国刑法应将洗钱罪的构成既可以规定目的构成犯和知情构成犯。
(四) 关于客观要件的规定
鉴于目前洗钱犯罪的形式多种多样,不仅有利用金融机构的方法,还有投资等形式。因此我国可以采取与公约一致的规定,取消窝藏毒赃罪,保留窝赃罪。不在罪名中对洗钱的行为进行列举,只需按公约进行规定,对于窝赃罪仍可以保持原来的规定。但是对于窝赃罪与洗钱罪的分界线,在我们的刑法理论上却很有必要进行讨论,首先可以在数额方面进行一定的限制,其次如果我国没有将所有犯罪收益做为洗钱罪的客体,那么对于除了洗钱罪的上游犯罪收益以外的客体可归于窝赃罪。再次,可以将两罪的行为进行一些细分,我们可以看出洗钱罪可以规定为以主动的手段对犯罪收益进行处置的行为,而窝赃罪可以规定为以被动的手段对犯罪收益进行处置的行为。当然这只是一个初步的构想,但如果我们将洗钱罪的客体扩大至全部犯罪收益,那么这样的研究就是有必要的。
(五) 关于可没收财物范围的规定
可以说,现在很多洗钱犯罪手段多样,且程序复杂,如果我国的刑事立法仍将没收的范围限于目前的因洗钱所获的收益,不仅不能全面履行我国已经签署的国际公约的义务而且有可能使我国成为洗钱犯罪的“乐土”,十分不利于我的的经济建设,因此可以参照公约的规定扩大。
结论:
从前是非曲直的讨论可以看出,国际社会对洗钱犯罪正不断加强打击力度,而我国目前的立法与国际社会相去较远,不利于我国打击洗钱犯罪。因此我国应该认真对此进行研究。
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