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贪污罪若干疑难问题的司法认定

作者：冯明超

对于贪污罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大贪污犯罪案件中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。
一、贪污中“利用职务之便”的含义
贪污中的“利用职务之便” 只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是利用与职权无关的，仅因工作关系的某些方便条件。如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标，或者因为熟悉操作规程等方便条件，不是贪污罪中“利用职务之便” 。应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内，则谈不上“利用职务的便利”，当然不能以受贿罪论处。
例如，李平系某银行外勤人员，以高息存款为诱铒，诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行，并约定: 当场支付高息18万元，关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。后李平指使他人购买空白支票，填写500万元转帐支票，并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴，冒充该公司人员到银行转走，挥霍殆尽。公诉机关以李平构成贪污罪起诉，理由是: 被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员，利用自已在银行工作的便利条件，诱使他人将巨额资金存入银行，采用非法手段将存款转走占为已有，符合贪污罪的构成特点。法院审理认为: 李平的职责是外勤，虽然能为存贷业务起一定作用。但被告人李平毕竟不负责存贷款业务，将存款转走必须经过信货员的职务行为才能实现。被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的，只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为，并没有利用主管、管理存贷的便利条件，事实上，被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权，故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。
二、关于贪污犯罪的主体
（一）国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（１）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（２）依法履行审判职责的人民陪审员；（３）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（４）其他由法律授权从事公务的人员。
（四）关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
三、“非法占有”的判断
司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，一是要查被告人的口供；二是通过客观行为来分析，如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途，是否有归还能力？是不想还还是不能还？如采用支取公款不记帐，销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权，此后还陆续归还少部分，这就表明被告人无非法占有的主观故意，应认定为挪用公款罪，不是贪污罪。
四、关于贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
五、公款的认定
笔者认为，应当全面理解刑法，把握公款的含义。刑法第184条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此，这里的“公款”不仅限于纯粹国有性质的资金，私有性质的资金同样也可以成为贪污罪的对象。
党政机关、国有公司、企业或者其他国有单位违反国家收取的各类费用，虽然属乱收费，但因是以单位名义收取的，仍视为公款。
案例: 贪污乱收的费，是否构成贪污罪？
讨论： 点招费是否侵害了国家财产，还是学生的私有财产？四川省高级法院认为，点招费属于国家明令禁止的收费，系非法收入，但该费是以商专学校名义收取的，应视为原商专的公共财物，即公款。两被告侵犯了公共财物所有权。
成都市中级人民法院认为尚荣多、李域明身为国家事业单位中从事公务的人员，利用负责学校招生工作之便，共同贪污点招费20万元。共同贪污犯罪中，尚荣多系招生工作负责人，起主要作用，是主犯；李域明起辅助作用，是从犯。尚荣多个人贪污5万元，参与共同贪污20万元，李域明参与共同贪污20万元，均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但签于尚荣多所得赃款已被追回，能够如实供述基本犯罪事实，量刑时可酌定从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，应当减轻处罚。据此判决:尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑十年；李域明犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
四川省高级法院认为点招费属国家明令禁止的乱收费，系非法收入，但该费是以原商专的名义向招收的新生收取的，应视为原商专的公共财产，乱收费

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