巫师掌握了一种通过所谓巫术“杀伤他人”的
办法。她便自做了一个布人，当作某乙的儿子，按照巫师传授的“法术”，在每天
中午12时，囗中一边说着诅咒某乙儿子的话，一边用针往布人身上扎，意图通过
这种方法杀害某乙的儿子，以达到其报复某乙的目的。不久某乙的儿子因交通事
故受重伤，医治无效死亡。
案例二： 因毒药失效未杀死人，属工具不能犯的未遂（阮齐林主编《刑法总则案例教程》第160）
被告人曹某（男）与被告人罗某（女）勾搭成奸，并预谋杀死罗的丈夫刘某
之后两人结婚，某日曹某买来毒药交给罗，罗将毒药投入刘的酒中，并为刘炒了
菜，让刘喝酒。刘将酒喝光，但并未发生死亡结果。后得知毒药因存放时间太久，
已经失效。
案例三： 误将男当女实施强奸，属对象不能犯的未遂（同上书第161）
某县城关镇连续发生数起拦路强奸案，均未能抓获。为此，县公安局派公安
人员杨某男扮女装，诱捕犯罪分子。当晚，被告人叶某正准备去县农机厂盗窃废
铁，途中遇到杨某，即起强奸之念。叶从后面扑上去，掐住杨的脖子，手解裤带，
欲行强奸。杨转身抓叶，叶将杨的假发抓掉，发现是个男的，便脱身逃跑，被巡
逻的公安人员抓获。

对案例一的判定，不言自明。现代人没有相信巫术可以杀人的，虽然在我国古代史上很长一段时期里，尤其在宫廷内，这是一项诛连九族的重罪（这也是可以理解的，因为古人相信这种巫术的有效性，而且行为人是躲在暗处，被侵犯人根本无从防范，行为人的主观恶性极大，不予严惩，不足于令行为人作出相应之补偿，也不足以令其他欲作此恶者望而却步）。对于案例二，也应该没有疑问，把被害人毒死了和没有毒死，当然有本质区别，但如果因为是用的行为人并不知道已经过期的毒药，而就此让他逃脱惩罚，这是我们所不能接受的。我们可以同意，社会公众的安全，不能建立在犯罪人失误的基础上。事实上，这类案例，这种因了工具的“不能犯”，在任何一个国家，都毫无例外地会被判定为“杀人未遂”。对于案例三，如果检方能最终确认叶某与城关镇上的数起（哪怕只有一起）拦路强奸案的直接关系，那么叶某当然就是犯下了强奸罪，问题在于如果证据不足于定其强奸罪（这是完全可能的，受害人不愿作证了，受害人因恐惧而忘记了犯罪人的所有外貌特征，犯罪人完美地破坏了所有的证据等等），那么，就案例中所陈述的事实，叶某有罪吗？根据刑法236条的规定，强奸罪的犯罪对象只能是妇女，如果说叶某强奸了一个不可能被强奸(哪怕只是未遂)的人，这至少听起来有点滑稽，当然，如果杨某是女性，也许问题会简单得多，事实上我们今天的“警察陷阱”的主角确有很多是女性。然而，无论如何，大多数国家的刑法，仍然是要将叶某判为“强奸未遂”的。
1970年代以后的美国刑法，“法律之不能”与“事实之不能”的差别在大多数州已被完全抹去，即无论是“法律”的还是“事实”的不能，都不能成为抗辩的理由，而“不能犯”的可罚性也已被现代刑法理论所普遍接受。于是，莫尔是犯下了“杀人未遂罪”（以相同的逻辑，似乎某甲以“巫术杀人”案也当为“有罪”），而爱尔顿女士将被判定为“走私未遂罪”，纽约的游客也成立“收赃未遂罪”。但是将“不能犯”一概论定为“有罪”，到底有违法律的人道主义基础。“有罪”是刑罚的前提，原始人类精神的报复观念（如以牙还牙、以血还血）是刑罚的法理基础。既然犯罪人已经危害了他人，那么他人当然有权要求他作出相应的补偿。这种有关“报复”的观念今天不仅有其存在的理由，也的确是完全必要的，不然我们无法理解“死刑”在大多数国家的存在（我们视杀人为最严重的犯罪，但我们正是以“杀人”去惩罚杀人犯的）。
但是，“惩罚”不可能是永恒的！文明的进步终将淡化刑法的报复倾向，而刑法的另一个法理学基础——保护性功能——也更将被进一步凸现。就刑法的保护功能而言，“以牙还牙”是完全不必要的，比如一个杀人犯，在连杀数人后被捕，“惩罚”的立场要求将其处死，但“保护“的立场却只是要求将他囚禁，只要他不能再继续为害社会，至于他该不该死，取胜决于社会文明的宽容度。
从惩罚的角度看，爱尔顿女士似乎情有可原，让这样一位有点贪小便宜的女士坐牢是完全不必要的，毕竟她并没有对社会造成任何实质性的伤害。而莫尔的例子就严重得多，以保护的观点看，虽然莫尔同样未对社会造成任何实质的伤害，但他的无罪开释令整个社会处于危险之中，如果莫尔被无罪开释，也许福尔莫斯先生就会要求移民中国了（毕竟中国对杀人犯的判罚比世界哪儿都更严厉些）的。因此，判定莫尔以“杀人未遂“入狱，既未对莫尔本人罚过其罪，而它的保护功效却远不是福尔莫斯一个人在受惠。
行文至此，我们还是未能确定“法律之不能”与“事实之不能”的区别所在（大洋彼岸的法学家对此似乎也是不了了之了，而我们对“对象不能犯的未遂”和“工具不能犯的未遂”则相对较易把握），也许这两者的区别在逻辑上是永远站不住脚的，但现在它已经不再重要。司法实践并不总是落在理论的后面，刑事法官的智慧正体现在这儿，他必须在刑法的保护功能和惩罚功能之间找到平衡点，而且也同样必须在不同的案例中做出不同的倾斜。现代文明告诉我们，刑罚的保护功能更显重要，刑罚的惩罚功能从属于“保护”并必将渐渐淡化而最终消灭， 这一理念的深入人心在我们这个有着浓厚的重刑主义传统的国家显得重要而又迫切，它要求我们的司法工作人员在司法实践中抱定以人为本的宗旨，在实现刑法的惩罚功能的同时，决不可遗忘它的另一个更重要的功能即保护功能。当理论在操作于实践的时候，由于它先天的缺憾，我们就必须以哲学的、现代社会主流精神的、合乎于现代文明趋势的法理学基本思想去指导自己的工作，而那种一味偏颇于惩罚，把“保护”这一更重要的理念抛之脑后的做法，对我们刑法理论的发展、司法实践的进步乃至整个法治社会的建构和重新完善是十分有害的。
保护功能是刑法的宗旨，而人道，宽容是一切法理的基础。

常熟电大 陈 圆
2004年3月8日