的必要，便于理解盗窃的未遂状态。以故意伤害案为例，行为人主观上有致残他人的故意，客观上实施了手段恶劣的伤害行为，但由于意志以外的原因未能产生致残他人的结果，经法医鉴定为轻伤，如何定罪处罚？是定故意伤害（轻伤）的既遂，还是定故意伤害（重伤）的未遂？实践中，普遍定故意伤害（轻伤）的既遂。所以，两者如出一辙。
　　我们认为，这种司法惯例性的做法值得商榷。因为行为人选择了数额巨大财物或者国家珍贵文物为其盗窃的目标，既具体又明确，并且实施了盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物的行为，由于意志以外的原因未得逞，完全符合未遂的规定，故应定盗窃（数额巨大财物或者国家珍贵文物）的未遂，至于行为人所窃得财物达到盗窃罪数额较大的定罪起点，只能作为盗窃未遂的一个量刑情节予以认定。而如果定盗窃既遂，将盗窃数额巨大财物或者国家珍贵文物作为量刑情节，有主次不分、以既遂代未遂之疑。从证据认定上看，一般盗窃既遂较未遂好认定，但不可因未遂证据难以认定，就弃难投易，除非立法明确规定；从量刑结果上看，一般盗窃既遂较未遂量刑要厉，但并不必然，盗窃摩托车既遂与盗窃国家珍贵文物或者金融机构未遂，孰重孰轻，不言而喻。所以，法律非儿戏，正确分析和适用法律，既是对行为人负责也是对法律负责，不可走捷径、图简便。
　　2、对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，是否构成盗窃未遂
　　按照刑法和相关司法解释的规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。但是对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且盗窃总金额未达到数额较大的定罪起点，能否构成盗窃未遂。此种情形较为复杂，涉及到行为与盗窃目标的相结合，应分情形以示之。
　　（1）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，而且每次的盗窃目标均以数额较小（未达到定罪起点）财物为作案对象。无论从盗窃行为次数上还是从盗窃目标的数额以及所窃取的财产数额来看，均不构成犯罪，故不存在盗窃未遂的问题。（2）一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃一次或者两次的，但是至少有一次的盗窃目标以数较大财物为作案对象。尽管单从行为角度来看，行为人不构成在一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的“多次盗窃”，但是行为人有以数额较大财物为盗窃目标的行为，依据刑法未遂之理论，对以数额较大财物为盗窃目标而未窃得数额或者窃取数额未达到数额较大的定罪起点的，应认定为盗窃罪（未遂），并追究其刑事责任。而若依据《解释》则不构成犯罪。
　　3、盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失，而未取得数额的，是否应追究其刑事责任
　　根据《解释》第5条第1款第2项还规定：“不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、被领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。”据此，行为人盗窃不能即时兑现的记名有价凭证，销毁或者失主挂失的构成盗窃未遂，并科以刑罚。而若依据《解释》第1条第2项的规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。行为人销毁、丢弃有价凭证的行为或者失主挂失之行为，难以解释为盗窃的“情节严重”，故不构成犯罪。自身的冲突，何以解决？进则难决，退则未决。
　　三、审视司法对策，确立司法原则，解决司法难题
　　盗窃未遂罪与非罪之争始于定量因素的影响，尔后又引入了《解释》与刑法的冲突，进一步将问题复杂化。若要妥善解决这司法难题，应当确立判定盗窃未遂罪与非罪的一般原则，平息司法的混乱。
　　一是定量因素干扰的排除。盗窃罪为常见易发之罪，约占目前刑事案件的40%。立足于现实，结合于国情，需要在刑法中引入定量因素，缩小涉案面和打击面。因此，我国刑法中规定了盗窃数额较大的才构成犯罪，至于数额较大的具体值则因地不同。这样，给罪与非罪的认定带来影响，同时也给未遂犯的认定带来难度。因此，在认定数额犯的未遂时，应极力排除定量因素的干扰，坚持未遂与既遂的辨证关系：有既遂状态的则不一定存在未遂状态，但有未遂状态的则必然存在既遂状态。因为未遂犯的构成要件是对既遂犯构成要件的修正，何谓修正，即以既遂犯构成要件为基本，结合未遂理论予以增删。所以，排除定量因素对未遂罪与非罪的干扰最有效的方法是以既遂犯构成要件和未遂理论为其认定的根本标准。
　　二是法律冲突干扰的排除。司法解释与刑法在盗窃未遂的罪与非罪规定上存在一定冲突。尽管两者对司法实践都具有约束力，但是两者的法律效力却有高低之别，一旦两者相冲突，低效位的则无效。虽然司法审查在我国未真正履行，但是司法人员完全可以通过说明理由的方式来排除某些法律的适用。就盗窃未遂罪与非罪的问题，援引刑法中未遂犯的规定以及未遂的理论，再结合具体案例，详细展开说明，足以释清盗窃未遂的罪与非罪，无需司法解释的适用，因而也避免了法律之间的冲突。
　　三是一般司法原则的确立。只破不立，无以成文。因此，在审视司法对策弊端的基础上，我们提出，认定盗窃未遂的罪与非罪的一般原则是：比照盗窃既遂从轻或者减轻处罚，但其前提条件是行为人盗窃的目标财物要达到数额较大的定罪起点，否则不构成犯罪。其中糅合了刑法的未遂和犯罪构成两理论，综合提出盗窃未遂罪与非罪认定的一般原则，具有统一性和可操作性，便于司法的适用。
　　
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