各个角度对宪法诉讼做出了自己的理解和说明[11]，这些概念涉及两点：对宪法权利的救济和对公权力行使的合宪性审查。论宪法和宪政，西方先行。我国学者建构自己的宪法诉讼理论时，大多先介绍西方国家的制度选择和宪政实践，并用“宪法诉讼”来概称这些国家的“公权力的合宪性审查和宪法权利救济”制度。考证这些国家的学者用什么语词来指称本国的这一宪政制度，有利于我们理解使用宪法诉讼的弊端。[12]

　　美国于1787年制定了世界上的第一部成文宪法。但联邦宪法对合宪性审查权未作规定。1803年，马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案中宣称：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任”，开创了美国式的司法审查模式。美国学者George Mckenna在介绍美国的联邦最高法院时说，“美国的联邦最高法院拥有世界上其他国家最高法院所没有的一项权力-以违宪为由宣告法规和决议无效，并指出这一制度由马歇尔大法官创造”[13] 他还说：“There was evidence that the idea of judicial review—even though it was not authorized in the Constitution—was then widely accepted. In Federalist No. 78， Alexander Hamilton argued that judicial review was an essential means of enforcing the limitation of government prescribed in the Constitution.”[14]尽管有的学者指出，“马歇尔开创了宪法诉讼的先河”[15]，美国学者在介绍本国的合宪性审查制度时，使用的却是“judicial review”（译为“司法审查”），而不是“constitutional litigation”“constitutional lawsuit”“constitutional action”（宪法诉讼英译语）[16].我国学者在介绍美国的宪政制度时，“这一体制常称为‘司法审查’制度”，[17]并不是用“宪法诉讼”来指称。事实上，翻一翻现有的比较有代表性的相关专著和教材，“Judicial Review”的译语“司法审查”是为人们广为接受的用法。

　　战后的德国没有走美国的合宪性审查之路，而是选择了凯尔森模式，建立了宪法法院来行使合宪性审查权。在德国，公民个人可以通过“Verfassungsbeschwerde”（译作“宪法诉愿”，也有学者译为“宪法控诉”[18]）对于法规，则由联邦宪法法院第二庭（Second Senate）进行“Normenrontrolle”（译为“法规审查”）。有学者在系统介绍德国联邦宪法法院时指出：“第一庭（First Senate）专门处理政治中立的司法审查（Judicial Review），听取涉及个人权利的宪政申诉及其它法院提交的具体宪政争议；第二庭（Second Senate）则专门从事宪法审查（Constitutional Review），以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。”[19]尽管德国存在“宪法诉愿”的权利救济方式，但“宪法诉讼”并不是这一制度的代名词。

　　宪法诉讼相对于宪法学而言是一晚近的语词成员。这一语词的使用，似乎是学界疾呼“实现宪法的最高权威”的产物。学术交流必须有共同的理论平台，这首先要求有共同的话语体系来描述同一研究对象。宪法诉讼的出现，多少会造成学术资源的浪费和交流的不便。

　　其一，会导致已有的学术资源的丢失和浪费。在国内，自有介绍和论述西方合宪性审查制度以来，学界常用的是“违宪审查”（constitutional review的译语）和“司法审查”（judicial reviewed译语）等等，使用“宪法诉讼”较少。学术研究非一人之力能完成，必须代代相传。宪法诉讼这一术语的使用，或者抛弃了已有的学术资源，或者解构了先前的理论构造，会造成巨大的浪费。抛弃这一术语千差万别的定义不谈，它与旧有的“违宪审查”、“司法审查”并无实质区别。我们千辛万苦进行语词创新，只不过是做无用功而已。另外，在讨论合宪性审查时，倘若有人操着“司法审查”的口音，有人嚷着叫“宪法诉讼”，恐怕得先就名称较量一番。这对法学话语领地的浪费不言而喻。

　　其二，为学术的国际交流人为设障。百年以来，我们都在学习西方的先进制度。今天，这一任务尤为紧迫。为了真正地学到他人的精髓，学术的国际交流尤为必要。学术交流的成功，对语言和话语体系有严格要求。如前所述，西方国家学者不使用“constitutional litigation”“constitutional lawsuit”“constitutional action”（宪法诉讼）来指称他们的合宪性审查制度。如果我们这样使用，这种“chinglish”（中国英语）多少会让他们摸不着北，使交流效果大打折扣。

　　我们以为，术语的使用既应该尊重历史的研究成果，又要与国际接轨。从这一点上讲，宪法诉讼这一术语不应该再沿用。[20]

　　三、价值厘定：宪法诉讼的负价值

　　任何制度的建立，都旨在实现一些价值。价值是一标示主客体间关系的范畴，指客体的属性及其对主体需要的满足。宪法诉讼作为一概念，是对宪法权利司法救济、公权力合宪性审查的实践与制度的理论概括。宪法诉讼对法治异常偏爱，主张司法机关（普通或特设）去行使宪法权利救济和公权力审查的权力，要求一切权力都服从于宪法权威，追求法治价值，在宪法秩序遭到破坏时恢复原有的秩序。显然，当一切的违宪行为都受到追究时，法治的价值将得以实现。“如果一个哲学家一旦抓住了某种他喜爱的原理，而这个原理能说明许多自然现象，他就会把这个原理扩大到说明整个世界。”[21]我国学者正在用宪法诉讼去说明西方诸多国家的制度实践，并建构我国的违宪审查制度。但它面临的疑问是，现代民主政府的立法和执法机构皆由人民选举产生，代表着人民的多数意志；而主持正义的法官则不受大众民主的直接控制，由政府的其他两个分支任命的少数人组成，何以要由非民选的法官而非作为民意代表的立法和执法来解释宪法？少数几位“柏拉图卫士”（Platonian Guardians）[22]，是否有权根据自身对宪法的理解否决人民代表的意志？我们时刻警惕议会的多数专政，但将补救的希望悬系在几位仅靠自律来做出正确决断的法官身上，是否会走上另外一条不归路？将司法机关和法官而不是议会和政府置于一国宪政争议解决的战地前沿，会产生什么不良影响？学者用宪法诉讼理论去说明一些宪政实践和指导制度建设时，多少忽视了宪法诉讼带来的一些负价值。

　　（一）司法政治化。合宪性审查制度事关一国宪政体制。将这一权力委代给司法机关，重新刻划了立法与司法的权力分野。宪法尽管从未委代司法机关任何立法权，法院也不会主动立法，但它可以宣告立法行为无效。在刚性宪法国家，立法机关修正宪法极为困难[23]，无法通过宪法变迁的方式来否决法院对宪法的解释。因而，释宪权是最实在的制定权。法院则手操这一大权，成为立法的终审判决者。现代社会瞬息万变，立法任务艰巨。作为宪法守卫神的法院的权力随之膨胀，其权力越大，对社会生活干预就越广。一旦法院成为维系宪政体制的运作的主梁而为万众聚焦的时候，政治斗争的焦点就会从议会转移到法院。美联邦最高法院近来的一系列作为是一明证。尽管联邦最高法院司法审查权力几起几落，在“司法能动”（Judicial Activism）与“司法节制”（Judicial Restraint）之间跳来跳去，但如今，积极干预占了上风。 [24]2000年美国总统选举人工计票诉讼，将全世界的目光一下子吸引到联邦最高法院的几位老人身上，而选民的投票则退居次位。司法对政治的干预可见一斑。司法对政治生活渗透越深，司法政治化便越快。司法机关在政治生活中越举足轻重，各种势力对之期望越高，他就越无法持超然独立的地位。考克斯（A. Cox）教授认为：“在相当程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，响应被统治者愿望的能力。再越雷池异步-增加法院自认的明智抉择-就变成不合法。” [25]法院在人员组成上最

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