主的保障则首先体现为一种限制性的保障。这似乎是一种自相矛盾，却又恰恰道出了法治与民主关系的真谛，即法治对民主的保障首先体现为对民主的限制，通过限制民主的作用范围，避免民主在不适合它解决的问题上作出错误的决定以保护民主的长期存在和发挥作用。

　　一般来说，限制某一主体的作用范围，而能增加该主体的效能，似乎矛盾，但，这却是客观的事实。如美国最高法院通过包含“政治问题”、“案件与争议”、“成熟性”、“诉讼资格”等内容的“不受法院裁制”原则，虽然限制了法院裁决的范围，却避免了法院对一些有争议的问题作出裁决，有助于其权威的建立和效能的发挥。[24]

　　显而易见，如果民主就意味着平等基础上的“多数决”，那么，这种解决问题的办法显然不能运用于民族问题、宗教问题。一旦“少数服从多数”原则被适用于这类问题，就无疑会激发永无休止的社会冲突，最终会令民主社会分裂、崩溃。到处运用的民主主义中所蕴含的不宽容苗头是非常危险的。

　　从另一个角度看，法治与民主的关系也可转化为“法治”与“立法者之治”的关系。在法治国家，法律至上；在成文宪法国家，宪法至上，即使是立法者本身也必须遵守宪法，这既是宪政的需要，也是法治对于民主的限制性要求。哈耶克所谓“法律”与“立法”的界分就是法治对于民主限制的另一种理论表达。[25]

　　当然，法治对于自由、民主的保障包括了从制度到程序等诸多方面，也正是法治使得宪政所追求的自由理想和民族理想得以转化为社会现实，有关这方面的论述已经很多，在此不赘。[26]

　　三、法治型宪政：可能的选择？

　　如前所述，在西方，自由主义宪政运动和民主主义宪政运动已经互相融合，形成了自由民主的宪政模式，因此我国有学者主张我国应在传统的民主宪政理论中贯注入自由的观念，建设自由民主宪政。[27]

　　但，在笔者看来，在中国建设以法治为核心的宪政可能是一条更便捷的途径。这是因为：第一，自由主义自身含义的复杂性及其遭遇使得建构“自由中国”异常困难。首先，当我们谈到“自由主义”的时候，我们首先要问：你主张的是哪种自由？是哲学意义上的自由吗？是意志自由还是个人自我决定、自我完善？是物理学意义的自由吗？如个人因健康原因而无法行使选举权，他是不自由的吗？自由是一种我们做我们想做的事的实质能力吗？存在一种无所不能的自由吗？抑或象本文力图界定的那样，我们应关注是一种政治自由，是政治自由中的消极方面，也可以称为保护性方面的免于受到政府任意强制的自由？显而易见，普通的中国人对这种在宪政运动中最应当强调的“自由”非常陌生，这就使得建构“自由中国”要付出加倍的成本。

　　其次，“自由主义”在中国往往因遭到误解而命运多舛。一方面从严复到梁启超再到孙中山，为了拯救华夏的危亡，他们不约而同的主张“群已自由”，而放弃“小已自由”，而这种“大我”的张扬恰恰可能会导致对个人自由的压迫、剥夺，和我们主张的个体意义上的自由相龃龉。另一方面，普通的中国人往往会把自由与“无组织、无纪律”联系起来，而后者经过无产阶级革命家的猛烈批判后，已成过街老鼠，人人喊打，[28]这对于自由旗帜的高扬，至少是没有多少助益的。

　　最后，尽管马克思主义经典作家指出，人类社会的发展史是由必然王国向自由王国的不断进军过程，但达至社会主义的首要途径却是阶级革命，要求“全世界无产者联合起来”，所追求的首先是一种集体权利，自由主义被贴上了资产阶级自由主义的标签后，大张旗鼓的宣传自由主义，未必没有意识形态上的忌讳。

　　第二，与“自由”相比，“法治”则具有较为明显的优势。首先，党的十五大以后，“依法治国，建设社会主义法治国家”被确定为治国的基本方略，“法治”一词，在共和国所及之处，诸凡政治生活、会议文件、集会讲演、新闻报道、大众传媒、学术著述、课堂讲学乃至街谈巷议，“法治”二字见著纸面、显示银屏等等方面的频率都居高不下。[29]这对于宣传法治，建立普通群众的“法治”意识无疑起到了至关重要的推动作用。

　　其次，中国传统的“垂法而治”、“一断于法”的思想尽管与现代“法治”思想的侧重方面不同，但在追求正义，要求严格执法、民众守法上则是一致的，可以成为建构中国法治的“本土资源”。

　　最后，如果说法治最根本的要义在于权力服从法律、保障人权的话，那么改革开放以来，中国公民权利意识也有了明显的提高，主要表现在自我意识开始觉醒、寻求救济的愿望日益强烈等方面。[30]尤其在中国政府签署两个人权公约、加入WTO之后，中国的法治进程就进入了不可逆转的轨道，前者对保障公民权利提出了严格要求，后者则主要是对世界范围内的自由贸易予以保障，限制了政府任意调控经济活动的权力，对于中国法治的发展无疑将成为一种外在压力，起到推动作用。

　　第三，厉行“法治”同样能够达到保障公民的权利与自由，规范政府权力运行的目的。传统法治的根本理念就是要求权力服从于法律，这与传统宪政的“有限政府” 理念是相契合的；现代“法治”国家中，议会文件的起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量，[31]这就使得既要有效的保障公民权利、限制国家权力，同时也要促进国家权力的良性运行的所谓“新宪政论”成为可能。因此，我们认为，建设中国宪政应该以建设法治国家为基本着力点，建设以“法治”为核心的法治型宪政。[32]

　　四、依法执政：中国走向法治型宪政的首要步骤

　　依法执政之所以成为中国走向法治型宪政的必由之路是由我国建设社会主义宪政，实现法治化道路的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的宪政化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次“睁开眼睛看世界”时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年动乱，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免“文革”灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。

　　既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪政的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、宪政建设的成败无疑就起着决定性的作用。党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。[33]依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，受制于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的部分实现，也是我国宪政建设的第一步，对于我国的宪政建设必将起到巨大的促进作用。

　　党的十六大指出，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。依法治国方略的确立标志着我党治国战略的重大转变，在学术界引起

上一页  [1] [2] [3]  下一页