个有限政府，那么，“由此推出一个显而易见、毋庸置疑的结论：要么，宪法制约着任何与其相抵触的立法行为；要么，立法机关可以通过普通法案来修改宪法。在这两种选择中，没有中间道路可走。宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法案修改；要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。如果前种方式是正确的，那么与宪法相违背的立法法案就不是法律；如果后种方式是正确的，那么成文宪法以人民的名义限制这种本质上无法限制的权力则只能成为一种荒谬的企图。”由此，马歇尔得出了美国宪政的第三个原则：“与宪法相抵触的立法法案都是无效的。每一个成文宪法都坚持这种理论，同时在法院看来，它也是我们社会的基础原则之一。”

　　正是在阐述了上述三条宪政原则之后，马歇尔才考虑“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢？或者换句话说，尽管它不是法律，是否能形成一个把它当作法律来适用的规则呢？”在这个时候，马歇尔才从普通法的原则出发，认为“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么。那些将规则适用于具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。……如果法院尊重宪法，认为宪法高于立法机关制定的其他普通法律，则应适用宪法而不是普通法案来解决这两者都可以适用的案件。”

　　由此可见，司法审查不是简单的司法机关解释宪法的法理学问题，而是决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政原则或者国家权力的宪政结构的根本问题。违宪审查的理论基础在于成文宪法所确立的有限政府的原则和为了保护公民权力才建立政府的社会契约原则。马歇尔的思想就是联邦党人的思想，就是主张“所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。……每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志向违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应该根据非根本法裁决。”因此，所谓司法审查其实是分权制约平衡机制中的一个环节，由此才产生司法审查反民主的“反多数难题”（countermajoritarian problem），即非民选的少数法官凭什么否决代表多数的国会所通过的法律无效？总的说来，司法审查作为一种违宪审查不是一个简单法理学说，而是一个政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。

　　二、司法判断：援引法律的法理学

　　尽管司法审查涉及到了宪政的基本结构和基本原则，但是，就司法过程中使用的具体法律技术而言，其实和普通的法律适用技术一样，涉及到一个“司法判断”（judicial judgment）问题。司法判决在法理学中是一个重要的但却经常被我们忽略的一个概念。为了说明这个概念的深刻意含，我们要必要重温柯克那段经常被人们所引用的名言。在柯克主张国王詹姆斯意是不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理的时候，柯克指出：“的确，上天赋予陛下非凡的天才和超群的禀赋，但是，陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是有自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”

　　在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason），另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件的判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是一个在后天的特殊实践中获得的如何在具体的案件中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，在司法过程中，一个案件是不是合乎法律依赖法官对案件的事实和法律规则和原则的理解来做出最终的判断。法律解释过程并不是一个简单的三段论式的法律推理过程，不是一个类似于科学真理的发现过程，而是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要德性。当一个案件没有明确的法律规则怎么办？当一个合法的判决可能与普遍的道德或者社会观念发生重大分歧怎么办？这些问题都涉及到了司法判断的问题。因此，司法判断就意味着在司法过程中的法律推理必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。

　　在司法判断过程中，在一个具体案件中一个法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。一般说来，法律渊源包括有国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德或者伦理原则等等。这里的关键在于：法院能不能使用立法机关制定的严格意义上的实定法（positive law）之外的其它道德的、宗教的或者政治的一般性原则？这个问题其实是“判例法”的问题，即法官可以不可能在没有实定法具体规定的情况下，根据一般的原则或者情理来发现法律或者创设法律的问题，或者说用一般的原则与情理来驯化法律的问题。

　　一般说来，在古典的社会形态中，无论是古代中国法、还是西方历史上的罗马法、教会法和普通法，法官都可以适用实定法之外的道德或者政治原则，这不仅是西方悠久的自然法传统，而且也是中国自古以来“以礼入法”的传统。正因为如此，普通法传统的国家，法院可是引用自然法原则或者宪法进行司法判断，宪法依然是法官在司法判断中可供选择的法律渊源。但是，这种司法判断的传统本身不能构成司法审查，它也没有任何涉及政治权力制约平衡的宪政意含，在这方面，英国就是一个典型的例子。中国古代的法官尽管可以依据天理和人情这些一般的道德原则审理案件，在今天的司法实践法官也可以根据一般的原则或情理做出司法判断，但是，并不意味着法官可以根据这些一般原理或者情理宣布成文法无效。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。

　　如果说判例法传统的国家法院在司法判断过程中可以适用实定法以外的原则，那么，对于成文法传统的国家来说，法院一般情况下并不鼓励适用实定法以外的原则，在严格的法律实证主义的主张中，法院只能严格适用法律。由此带来一个法理学问题：“宪法是不是立法机关制定的法律？”如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。

　　三、宪法司法化：宪法也是“法律”

　　如果我们在概念框架上区分了“司法审查”与“司法判断”，那么，我们就可以以这两个概念框架作为话语分析的参照系，来分析学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指由法院根据宪法宣布立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效呢，还是指法官仅仅在法律没有具体规定的情况下根据宪法的一般原则来审理案件呢？也就是说，我们所说的“宪法司法化”究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页