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断；和长期使用而获得权利的法定期限相比，他在这条路上的“逆行”（指没有获得所有人授权的占有或使用-译注）还差一个星期。一个星期以后，他就将取得权利，但现在他只是一个非法侵入者。豁免权的例子我已经给了。最好的例子就是职业竞争。-作者注））我认为恶意、故意或疏忽通常仅意味着危险在行为人知道的情形下在或大或小的程度上是显然的，尽管在某些豁免权的案例中，恶意可能意味着实际的恶毒动机，且这类动机[的存在]可能会取消对在知道的前提下中伤之许可，否则基于重要公共利益的这种或那种理由会授予这类许可。但当我在某天向一位非常杰出的英国法官表达这一观点时，他说：“你在讨论法律应该是什么；但就法律是什么而言，你必须证明一项权利[的存在].除非受制于一项义务，一个人并不为他的疏忽负责。”如果我们的差别不只是文字上的差别，或不只是关于例外和规则之间的比例，那么在他看来，一种行为的责任不能基于该行为一般会造成现世损害的明显倾向作为充分理由，而必须基于损害的特殊性质，或必须来自在行为倾向之外的某种特殊情形，而对此普遍解释并不存在。我认为这种观点是错误的，它非常对人们熟悉，且我敢说它在英国被普遍接受。 原则的基础在每个地方都是传统，这已发展到如此程度，以至我们甚至处于扩大历史作用的危险之中。有一天艾姆斯（Ames）教授写了篇博学的文章，其中除了别的之外，还证明普通法在契据诉讼中不承认把欺诈作为辩护理由，且[这种观点的]道德说服力在于那种辩护的个人特性来自于其衡平法渊源。但如果就如我所说的，所有契约都是形式的，那么区别就不仅是历史的，而且也是理论的：它是阻碍合同成立的形式缺陷和错误动机之间的区别；后者显然不能在任何体系内被考虑为我们所说的理性动机，除了针对这个暗中具有那些动机的人。这并不局限于契据，而是具有普遍应用。我应再加一句，我并不认为艾姆斯先生会不同意我的建议。 然而，如果我们考虑合同法，我们发现它充满着历史。债务（debt）、契约（convenant）和违约赔偿诉讼（assumpsit）之间的区别，都只是历史[的产物]而已。有关思虑（consideration）的理论也只是历史的产物。给予封印的效力只有历史才能解释。思虑只是一种形式而已。它是有用的形式吗？如果是，为什么它没有被要求出现在所有的合同中？封印也只是一种形式，且正在必须给予思虑的文件与约定中消失-有没有封印都一样。为什么任何只是出于历史原因的区别应被允许去影响商人的权利和义务？ 自从我写了这篇论文之后，我遇到了一个很好的例子来说明传统不仅压倒理性的政策，而且在压倒之前传统[规则]先遭到误解，并被赋予一个新的比它原来有意义的时候更广的范围。这就是在英国已确立的法律，即如果当事人一方对书面合同进行了实质性改动，那么[法院]将以对他不利的方式回避合同。这项理论违背了法律的普遍倾向。我们并不对陪审团说，如果一个人对某一件具体的事情撒谎，那么他就被假定对所有的事情都撒谎。即使一个人试图欺诈，也似乎没有充分理由以阻止他去证明真实情况。类似性质的反对理由一般只影响到证据的分量大小，而不是它是否可被接受。另外，这项规则和欺诈无关，且并不仅局限于证据。不仅你不能再利用这份文件，而且合同就到此为止了。这意味着什么？书面合同的存在取决于立约人和受约人之间交流了书面表达之事实，而非那些表达的继续存在。但在债券案例中，初始观念与此不同。契约和凭证是不可分离的。如果一个陌生人摧毁了它，或撕掉了封印，或改动了它，那么债权人不论如何无错也不能获得补偿，因为被告的企业-即经他盖印的现实有形的债券-不能被复制成可以约束他的形式。大约一百年前，肯扬（Kenyon）大法官尝试对传统施展他的理性，就象他有时对法律所造成的损害那样；既然不理解传统，他说他看不到任何理由为什么适用于债券的不应也适用于其它合同。他的那项决定碰巧是对的，因为它涉及到期票（promissory note），对此普通法再次认为合同和它被写在上面的那张纸不可分离；但他的推理却是普遍的，并很快被扩展到其它书面合同，且形形色色的荒谬与虚假的政策理由被发明出来说明扩大化的规则。 我相信没有人会把我所说的理解为对法律的不恭，因为我如此自由地批评它。我崇拜法律，尤其是我们的法律体系，因为它是人类思想最庞大的产物之一。没有人比我更知道无数伟大的才识之士献身于某些补充或改进，其中最伟大的和巨大的整体相比也显得微不足道。它对尊重的最终权利在于它的存在，在于它不是一个黑格尔的梦，而是人们生活的一部分。但一个人可以批评甚至他尊敬的东西。法律是一项我为之献身的职业，且假如我没有去做我要改进它的谎言，且当我察觉到在我看来是它的未来理想的时候，假如我因踌躇不决而未能指出它并全心向它推进，那么我所表现的就算不上献身了。 也许我已说得足够多，以表明历史研究在理智的法律研究中必然发挥的作用，就像它今天这样。在哈佛和剑桥的教学中，不存在它被低估的危险。这里的毕奇罗（Bigelow）先生和那里的艾姆斯与赛尔（Thayer）先生已做出不会被遗忘的重要贡献，且在英国，弗里德利克·波洛克（Frederick Pollock）爵士和梅特兰（Maitland）先生对早期英国法律史的近作，使这一主题带上了几乎欺人的魅力。我们必须警惕好古主义的陷阱，且必须记住，对我们的目的而言，我们对过去的兴趣只是它照耀现代的光芒。我盼望着有一天历史对于解释教条所发挥的作用变得很小，且我们应把我们的能量花在探索要寻求实现的目标以及期望[实现]它们的理由，而非别出心裁的研究。在我看来，作为向这个目标努力的一步，每个律师都必须知道些经济学。目前政治经济学和法律学派之间的分离，在我看来是多少哲学研究的进展仍待作出的证据。在政治经济学的目前状态，我们的确在一个更大的规模上再次回到历史，但在那里我们被要求考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本。我们学到了我们必须放弃别的什么才能得到任何东西，且我们被教导去比较我们所赢得的利益和我们所失去的其它利益，并在我们作选择时知道我们究竟在做什么。 还有另一类研究，其价值有时被思想现实的人低估了；我想为这类研究说些好话，尽管我认为挺多相当蹩脚的东西也用了那个名词。我指的是被称为法理学（jurisprudence）的研究。按照我的观点，法理学就是法律中最普遍化的部分。把一个案例归结为一条规则的每一项努力都是法理学的努力，尽管在英语中使用的名字被限于最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大律师的标志就是他能看到最广泛规则的应用。有一个关于弗芒特州治安法官（justice of peace）的故事；一个农民向他起诉另一个农民损坏了他的搅乳器。这位法官考虑了一阵子，然后说他查遍了所有的成文法，就是不能发现任何有关搅乳器的条文，因而判决被告胜诉。同样的思想状态也表现于我们所有平庸的摘要（digest）和教材。合同或民事侵权的基本规则之运用被隐藏在“铁路”或“电报”等条目之下，或进入诸如“运输”或“证券”（Equity）等历史分支的臃肿论著，或收集于一个像“商贸法”这样被认为可能对务实头脑有吸引力的任意标题。如果一个人进入法律领域，那么做这一领域的能手是有好处的，而做它的能手意味着能看透所有惹人注目的事件，并识别预测的真正基础。因此，对你的法律、权利、义务、恶意、故意、疏忽、所有权、占有等等是什么意思有一个清楚的概念，乃是件好事。我想到了那些最高法院在我看来栽了跟头的案件，原因就在于它们对这些中的某些主题并 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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