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正确地思考你们的主题，这种区分在理论上的重要性一点也不小。法律中充满着从道德中吸取的术语，后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域，而对它[的存在]却浑然不觉-除非我们的脑海里不断呈现着[法律与道德的]界限。法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等，而在法律推理中没有比这更容易-或我可以说更经常-在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义，从而陷于谬误。例如，当我们以道德含义谈论人的权利时，我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围；不论如何得到的结论，我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。但可确知的是，许多法律在过去被实施，且其中某些可能现在仍被实施，但它们却被当时最明智的见解所谴责，或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。因此，显然的是，假定在道德意义上的人的权利也同样是宪法和法律意义上的权利，只能产生思想混乱。无疑，在简单与极端的例子中，我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律，因为社团会起来造反抗争；且这为下列命题提供了一些合理性：如果说法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内，而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。我有一次听已故的阿嘉西（Agassiz）教授说，整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。一项立法在这种情形下将成为一纸空文，并不因为它错了，而是因为它没法执行。没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行，且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。 我所处理的混淆确定无疑地困扰着法律概念。试问一个基本问题：法律是由什么组成的？你会发现某些教科书的作者会告诉你，它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西，它是一个理性体系，它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论，或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可能会做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。 再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念-我已提到过的法律责任。我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。但它对一个坏人来说意味着什么？它主要并首先是一项预测：如果他做了某件事，他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。但在他看来，因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢？他的观点乃是法律原则的标准，这已被出现于法院的对下列问题的许多讨论所证明：一项既定的立法责任究竟是一种处罚还是一种税？对这个问题的回答取决于该行为在法律上是错还是对，以及此人当时是自由还是受到强迫。且把刑法放在一边，试问一项授权政府征用的工厂立法所产生的责任，和一次不可恢复的被我们称为错误的财产转移所应承担的责任之间有何区别？在这两种情形下，占有他人财产的当事人都必须支付由陪审团估计的公平价值，仅此而已。称一项行为正确而另一项行为错误，在法律上有什么意义？就特定的结果-强制付款-而言，和结果相连的行为究竟是被赞成还是责备的词语描绘，抑或法律是试图禁止还是允许它，都没有关系。如果有任何关系的话，那么仍从一个坏人的角度来看，那一定是因为在一种而非另一种情形中，法律对行为附加了某些更多的损害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加损害只有在两种不那么重要的法律理论中找到，两者都可被放弃而不产生太多麻烦：其一，为一项法律所禁止的行为而签约是非法的；其二，如果两人以上的共同违法者中的一人必须偿付所有的损失，他不能向其他合伙人追偿。我相信这就是全部。你们可看到，当我们用犬儒主义的酸液去清洗责任的概念，并清除所有和我们的研究对象-法律的运作-无关的东西，其模糊的轮廓是如何萎缩，而同时又增加了精确度。 没有什么比合同法更清楚地表明了法律与道德的混淆。除了其它的，这里所谓的首要权利和责任再次被赋予不能确定和解释的神秘意义。在普通法中，维持合同的责任意味着一项预见：如果你违约，就得赔偿损失，仅此而已。如果你的行为是民事侵权，你就有责任支付赔偿数额。如果你的行为是签定契约，那么除非所保证的事情已经实现，你就有责任支付赔偿数额。这就是全部区别。但对于那些喜欢尽可能将伦理融入法律的人而言，这种看待事物的方式刺激他们的神经。但科克大法官（Lord Coke）已经对此满意，且就和许多其它情形一样，在这里我也乐于和他保持一致。在Bromage v. Genning案中，发生在威尔士（和英格兰）交界地区的诉讼要求特别履行（（Specific performance，指要求被告（即契约中的出租者）履行这里的租约本身，而非以金钱赔偿原告所损失的期望利润-译注。））一项租约；[被告]在王座法院寻求禁止这一诉讼。科克大法官指出，特别履行将篡改出租者（covenantor）的意愿，因为他当时的意愿是他可以选择究竟是出租还是赔偿损失。原告的高级律师哈里斯承认自己违背良心而发起诉讼，法院授权禁止诉讼。这比我们现在的讨论走得更远，但它证明了我所试图说的从一开始就是普通法观点，尽管愚以为哈里曼（Harriman）先生在他那本非常精到的《合同法》小书中被误导到一个不同的结论。 我至今仅谈及普通法，而在有些案件中能找到合乎逻辑的理由，在可被理解的意义上谈论民事责任作为所施加的义务。这些是相对少数情形，其中衡平（equity）将授权禁止，并将通过把被告关进监狱或其它惩罚方式来实施之-除非被告服从法院的命令。但我不认为用例外来形成一般理论是可取的，且我认为与其用首要权利及制裁来描述我们对法律通常施加的责任之预测，还不如使我们自己完全超越这些不适当词语的困扰。 作为法律借用道德词汇的其它例子，我曾提到过恶意、故意和过失。以民事责任法-我们律师称之为民事侵权法-用来代表过错的恶意（malice）为例，就足以向你表明它在法律中的含义不同于它在道德中的含义，并同时表明差别是如何因赋予彼此毫不相关的原则以同样的名称而变得含混不清。三百年前，一位牧师在布道时讲了一个福克斯（Fox）的《烈士记》中的故事：有一个人曾帮助拷问一位圣徒，后来因受到内心痛苦的报应而死。福克斯正好搞错了。这个人不仅仍活着，且碰巧听到了牧师的布道，因此起诉牧师。首席大法官雷（C.J. Wray）指示陪审团被告无罪，因为故事的叙述是无心的，并没有恶意。他从道德意义上去理解恶意，因为他引入了恶毒的动机。但在今天，即使不存在任何恶毒动机，也没有人会怀疑一个人要为明确算计来造成现世伤害的错误陈述负责。在辩论中陈述案情时，我们仍应把被告的行为称作为恶意的；但至少在我看来，这个词决不是指动机，或甚至被告对未来的态度，而是仅表明被告行为在可知的情形下很显然会给原告造成现世伤害。 正如我已部分-但仅是部分-表明的，合同法中对道德术语的使用导致了同样的混淆。道德所处理的是个人思想的实际内在状态，也就是他实际所想的。自从罗马时代直到现在，这种处理方式已影响到合同的法律用语，且所使用的语言已对思想产生了反应。我们说合同是当事人双方思想的回合，并由此可推断在许多案件中，由于双方思想并未回合，即由于双方想要的东西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同并不存在。然而，再确定不过的是，即使双方当事人中没有任何 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页
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