是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。

　　第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。

　　如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。 尽管人们对具体的宪法条文可能不很清楚，但是差不多人人都知道宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。这些话是任何关于宪法宣传中都要使用的基本表述。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。 而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须一种可见的方式在社会生活中来展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。 因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。

　　三、“宪法缺场”的话语悖论

　　既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题，那就是我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，所谓“认真对待宪法”这种实质性的共识其实也是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的对待方式，一种就是把宪法看作是需要解释的法律规则加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所得到的效果也是不同的。为此，我们首先在分析框架上廓清“法律政策学”和“法律解释学”以及这些对待法律的不同路径对于宪法的不同意义，然后我们再来分析宪法司法化话语中的论述策略。

　　一、“法律政策学”与“法律解释学”

　　首先需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”不是一个狭义上的将法律作为社会政策的学说主张， 而是一种广义上的法律主张。这种主张将法律看作是社会系统的一种，看作是与政治、经济和社会文化密切关联并相互作用的社会规范，看作是受其它要素影响并服务于其它要素的工具，因此，法律政策学就是一种法律工具论。从这个意义上，我们通常所说的自然法学派、政治哲学中的法律实证主义、 历史法学派和法律与社会研究都可以属于我所说的广义的“法律政策学”或“法律工具论”。与此相比较，所谓法律解释学既不是一种解释法律的具体法律技术，也不是关于法律解释的学说， 而是对待法律的一种方法和态度，这种态度将法律看作是一种自足的法律规则体系，它并不关心法律与其他社会要素的关系，而是关注这种法律规则体系本身。任何法律之外的其它要素只有“翻译”为法律规则才是可以理解的，任何其它社会制度乃至国家都是由法律所建构起来的存在。 在这个意义上，法理学中的法律实证主义传统、注释法学的传统和概念分析法学的传统都属于这种广义的“法律解释学”的范畴。

　　尽管将如此众多复杂且相互矛盾的学说纳入到如此简单的两个概念中可能包含着巨大的危险，但是，我关心的不是这些学说的具体主张，而是关注它们对待法律的方法，以及与这种方法相一致的共同的立场和态度。

　　一般说来，法律政策学都采用了“法律的在外视角”， 也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是“法律与……”，这种视角或者方法不仅看到的是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律既是一种反映性力量，又是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济发展的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。

　　相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律不需要了解法律来以存在的社会经济状况或者文化意识形态，而只需要关于科学的研究方法，这种研究方法就是发现法律真意的法律解释技术，这种科学方法的在于解释法律规则的意含，至于这种意含服务于什么样的目的，这不是法律解释学所要关注的对象，而是法律政策学关心的对象。因此，法律解释学尽管也服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内部的解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是法律规则的小心翼翼的解释和法律推理。

　　如果我们将两种不同的法律主张或法学方法放在社会转型的背景之下，就会看出这两种主张的之间的巨大差别。一般说来，当社会的发展与既有的法律发生紧张甚至矛盾的时候，法律政策学就会主张革命或者变法的立场，从法律的外部来寻找变法的力量和合法性，因此，法律政策学是一个法律批判和法律变革的重要力量。相反，法律解释学则希望维护法律本身的权威性和稳定性，希望通过法律内部的解释来开辟新的可能性。因此，法律解释学是建立法律权威和法律秩序的重要力量。

　　北京大学法学院·强世功

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