其中主要条文都与当时的破产法草案无二。

　　今年二月国务院颁布的《民办教育促进法实施条例》，正是这种立法冲突的一个典型。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育无异于釜底抽薪。教育权力不受限制的膨胀可见一斑。但这个细则从程序上看却是明显非法的。

　　第一，以往的行政法律因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如《税收征收管理法》、《外资企业法》等等。但近年来许多人大立法不再授权国务院制定细则。《民办教育促进法》就是恰恰没有授权国务院制定实施细则的法律。当初这个法律的出台过程也阻力重重，许多地方都与教育行政部门的意见相左。人大因此也不可能将一种全面的法律解释权授予给行政管理部门。于是《促进法》仅仅对“取得合理回报的办法”、在工商登记的“民办培训机构的管理办法”以及“境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法”这三个问题，授权国务院另行规定。并且还明确废止了1997年旨在限制民办教育的的国务院《社会力量办学条例》。

　　但值得玩味的是，近年来行政机关常常在缺乏上位法授权制定《实施细则》的情形下，改用制定《实施条例》的办法对人大的法律进行各种裁剪式的解释。所谓条例，显示自己行使的不是人大的委托立法权，而是独立的行政立法权。但根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国务院并认为有解释必要的，“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”（立法法第43条），而不能自行解释。

　　《民办教育促进法实施条例》就是行政部门在没有授权的情况下，对人大立法的自我解释。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过实施条例对《民办教育促进法》强行进行修正和限制，限制民办教育尤其是民办高等教育，使法律向着维护公办教育的垄断局面和商业利益倾斜。这个做法违背了基本的行政法原理和宪政常识，是可质疑和令人惊讶的。

　　第二，尽管《民办教育促进法》为民办教育开了获取回报的口子。但根据《教育法》，公立学校的运作仍然不得以营利为目的。《实施条例》规定公立学校和其他机构可以用“国家财政性经费”以外的资产合作兴办营利的独立法人的民办学校。事实上等于允许公办学校营利。既然独立学院是独立法人，就和公办学校本身的教育事业无关。那么公办学校无论以品牌还是其他资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业；公立学校的资产均来自国家的投入及其孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，显然违背了用纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家显然不能为了一种营利目的，而通过强制性的税收进行融资。这个基本常识可以借用日本宪法的第89条来解释，“公款以及其他国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用”。尽管我们的宪法没有类似的明确表达。但这个实施条例仍然违反了《教育法》关于公立学校不得营利的规定。

　　而且如果民办教育是重要的，并具有促成教育多元化的独立价值。那么让公办学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。如西方国家的政府教育经费，有相当部分就是直接投给私立学校的。哈佛每年有数亿经费来自联邦政府。在澳大利亚，国家财政投入甚至占到了私立学校经费的70%以上。这就是因为政府没有干预教育事务的权力，所以它把钱投给公立学校还是私立学校，并没有差别，没有巨大的寻租空间。因此它只需要考虑教育经费的投入对于公益的影响。

　　经济学家弗里德曼等人甚至主张实行“教育券”制度，通过向受教育者发放一种凭证，好进一步将政府资助教育和直接兴办学校这两种职能分开。但在我们这里，因为教育首先是一种国家权力，教育行政部门可以借此渗透进教育的每一个有租可寻的环节。这在根本上造成教育行政部门千方百计挤压民办教育的空间，怂恿权力渗入教育，享受巨大的垄断利益。而且连民办学校可以获取回报这样的鼓励措施，都仍然眼红，要迫不及待的分一杯羹。

　　教育立法的冲突，从立法的模式上看，是我们正处于人大主导型立法与政府主导型立法之间的转轨时期造成的。从教育的角度看，则和把教育首先视为一种国家权力，并缺乏有效途径对其进行制衡有关。但因为我们目前没有对政府立法进行合法或合宪性审查的宪政制度，无论人大还是法院，都严重欠缺打击和纠正行政部门立法腐败的能力。

　　教育权力与受教育权的冲突

　　从宪法角度看，国家的教育权力，和公民的受教育权，也存在一种宪政上的紧张关系。如果投资教育是国家的一种责任，那么从逻辑上讲，公民的受教育权显然是先于国家教育义务的。因为国家行使教育职能的目标，正是为了实现和保护公民的受教育权。但是，如果具有某种实质的道德和精神目的的教育，被视为国家的一种权力和目标。那么教育就脱离了公民的受教育权，成为一种单独的国家理性（reason of state）。这时国家的教育权及其特殊的道德目标，就会构成对公民的受教育权的一种限制。把宪法上享有受教育权的公民，下降为了一个宪法上的“受教育者”。

　　因为在国家对教材、招生、收费、教学和学位授予进行统一的干预时，公民实现受教育权的途径和可能性，显然因为这种统一的干预而失去了更多的选择机会。从这个角度看，没有民办教育，没有教育标准和内容的竞争（如教材和考试方式的竞争），公民的受教育权就是不完整的-除非国家能够保障所有学生都得到高等教育的机会。反过来说，只要国家不能保证每个学生都获得升学，国家对教育内容和教育形式的任何实质干预，就都可能侵犯了公民的受教育权。

　　就业问题也是如此。教育的一切因素如教学、教材、教师选聘以及考试等，都会影响学生的成绩和未来的就业。以前国家对教育内容的控制，是和国家包办一切毕业生的分配相一致的。但在市场体制下，国家对教育内容的控制，显然无法保证其行政行为在程序上的正当性。因为如果教育行政部门认为自己具有一种公共权力，能够决定让每个学生必须学习哪一种教材，必须按照某种标准思考，或必须接受某种形式的考试。那么教育部门就应该保障每一个失去选择权的学生将来都能找到工作。否则学生毕业后找不到工作，他们就有权利埋怨国家的教育伤害了自己的就业和生存能力。从法律的角度看，学生就有权针对任何一本部颁教材的任何错误或缺陷，要求教育部赔偿经济损失。并且如果社会上和学术上存在其他更合理的理论和观点，学生甚至可以提起宪法诉讼，认为教育部人为地限制和侵犯了自己的受教育权。

　　这种来自政府的统一限制，甚至也会对公民的思想自由构成侵犯。如今年9月12日，福建著名维权律师丘建东，就向成都武侯区法院提起诉讼，认为他在四川大学网络教育学院学习期间，该院的教材《马克思主义哲学原理》第178页关于“宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片”的陈述，对他的宗教信仰自由构成了伤害。他认为这一出自教育部统一教材的的陈述，违反了宪法第36条“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。他要求四川大学赔偿损失，并对教科书内容进行书面更正。这几乎是国内第一例针对教科书的宪法诉讼案。但教材中的学术观点能否被视为一种宪法所言的强制或歧视？我认为从法理上看，仅仅诉诸宗教信仰自由可能缺乏胜诉的说服力。按我上面的分析，根据公立学校和国家的关系，以及统一教材所造成的教育标准的垄断性，丘建东完全可以以“受教育权”被侵犯为诉讼理由。因为在一个教学大纲被垄断

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